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DECISIÓN AMPARO ROL C3035-20</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Transportes</p>
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Requirente: Matthias Alanis Carrasco</p>
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Ingreso Consejo: 05.06.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Transportes, ordenándose la entrega de copia de la resolución afecta N° 20 de 2020 de la Subsecretaria de Transportes, así como los fundamentos y los documentos que le sirvieron de sustento o complemento directo y esencial de aquella, en la medida que estos últimos obren en soporte documental, toda vez que no se configura la causa de reserva referente al privilegio deliberativo, por cuanto a la fecha de la solicitud de información la deliberación de la reclamada referida al mencionado acto administrativo se encontraba terminada. Además, la circunstancia de estar pendiente la toma de razón de dicho acto administrativo no es obstáculo a su divulgación, según ha sostenido reiteradamente este Consejo en los amparos Roles A253-09, A309-09, C870-10, C743-12, y C4199-17, C1760-18, C3915-18 y C5993-19, entre otros. Se hace presente al órgano que al momento de entregar la información podrá comunicar a al peticionario su condición de acto administrativo pendiente de trámite de toma de razón, de ser ese aún el caso. </p>
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En sesión ordinaria N° 1129 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3035-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 08 de mayo de 2020, don Matthias Alanis Carrasco solicitó a la Subsecretaría de Transportes, en adelante e indistintamente la Subsecretaria, la resolución N° 20 afecta, de 2020 del órgano reclamado, la cual se encuentra pendiente de toma de razón. Además, requirió que se le envíen sus fundamentos, así como los documentos que le sirvieron de sustento o complemento directo y esencial de aquella.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Oficio GS N°2955, de 1 de junio de 2020, la Subsecretaria denegó acceso a lo solicitado, señalando lo siguiente "cumplo con informarle que el acto administrativo por el cual consulta, no ha finalizado su trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República, motivo por el cual no es posible su entrega."</p>
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3) AMPARO: El 05 de junio de 2020, don Matthias Alanis Carrasco dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que Respuesta negativa a la solicitud de información; Además, el reclamante hizo presente que, la Subsecretaría "no consideró lo señalado por la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 7.355 del año 2007 en el cual se resolvió que: "la autoridad se encuentra obligada a proporcionar a los interesados copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades públicas, aún en el caso de aquellos sujetos a toma de razón cuyo trámite ante este Órgano Fiscalizador se encuentre pendiente. Ello, por cuanto dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrían motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir se relaciona con sus efectos y obligatoriedad". Además, dicho dictamen agrega que "esta entrega de información debe realizarse sin perjuicio de que se ponga en conocimiento de los interesados que dicho acto administrativo no produce efectos mientras no se haya cumplido su total tramitación, dentro de lo cual debe considerarse, en este caso, la toma de razón (aplica dictámenes N° 33.659, de 2000, y N° 10.246, de 2006)".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Transportes, mediante N° Oficio E9931, de 26 de junio de 2020 solicitándole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (2°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo.</p>
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Mediante Oficio GS N°3775 de 28 de julio de 2020, la reclamada evacuo sus descargos, señalando lo siguiente: "Como cuestión previa, es importante tener en consideración el contexto en el cual se dicta la resolución requerida: En primer lugar, se debe tener presente que el artículo 1° de la Ley 18.059, de 1981, le asigna al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones el carácter de Organismo Rector Nacional en materia de tránsito y, en tal calidad, le corresponde, entre otras funciones, proponer las políticas, planes y programas relativos al transporte público, así como estudiar y proponer las normas legales y reglamentarias necesarias para llevar a cabo una adecuada política de tránsito público. A continuación, el artículo 2° de la misma ley, prescribe que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, debe coordinar la acción de las diversas autoridades en materia de tránsito y fiscalizar la adopción de las resoluciones y medidas administrativas que ellas dicten en estas materias. A su vez, la ley 18.696, de 1988, faculta a dicha Secretaría de Estado, a establecer condiciones y dictar la normativa sobre funcionamiento de los servicios de transporte y utilización de vías, y conforme a ello, dictar la reglamentación pertinente. //En cumplimiento de las funciones referidas, el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones estructuró los servicios de transporte público urbano remunerado de pasajeros prestados con buses al interior de la Provincia de Santiago y las comunas de Puente Alto y San Bernardo, los que actualmente son provistos por 6 empresas o Unidades de Negocios. A cada una de ellas se entregó en concesión o bajo condiciones de operación el uso de las vías que se individualizan en cada uno de los respectivos actos administrativos.//En este orden de consideraciones, se debe precisar que el contrato de concesión de la Unidad de Negocio N° 2, se extendía hasta el 22 de junio de 2020, por lo que el Ministerio, con el fin de asegurar la continuidad de los servicios de transporte y el bienestar de los usuarios del mismo, y en uso de la facultad legal consagrada en el artículo 1 bis, del Decreto Supremo N° 212, Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros, decidió establecer el mecanismo regulatorio denominado Condiciones de Operación y de Utilización de Vías Especificas, mediante la referida Resolución N° 20.//Este especial marco regulatorio, contenido en la citada Resolución N° 20, se estructura teniendo en consideración las particularidades del Sistema de Transporte Público en la Región Metropolitana, vale decir, un modelo de operación integración física, tecnológica y financieramente, entre los diversos prestadores de servicios de transporte y proveedores de servicios complementarios, y sobre la base de un sistema tarifario común. La integración física consiste en la articulación de los diferentes modos de transporte a través de la utilización de una infraestructura común o el uso de accesos comunes. La integración tecnológica es la interconexión física, lógica y de desarrollo sobre el hardware y el software de las tecnologías aplicadas al Sistema, con la finalidad que su operación sea armónica y coordinada y cumpla con los niveles de servicio requeridos. La integración financiera conlleva la existencia de una administración común de los recursos que ingresan, se recaudan y distribuyen por el Sistema. La integración tarifaria apunta a la adopción de un esquema tarifario que permita a los usuarios del Sistema el uso de uno o más servicios de transporte, bajo un esquema de cobro diferenciado según el tipo de servicio, que considera las características de duración y tramos de un viaje dentro del área regulada.// Por último, es importante hacer presente que en la actualidad se encuentra en desarrollo el nuevo modelo de licitación para el sistema de transporte público metropolitano, el que separa la operación de los servicios de transporte, del suministro de flota, cambiando la lógica con lo que hasta ahora se han ejecutado los servicios de transporte público en la ciudad de Santiago y las comunas de Puente Alto y San Bernardo. Es así, como la licitación para el servicio complementario de suministro de buses fue aprobada mediante Resolución N° 13 de 2019, de este Ministerio -proceso que se encuentra en ejecución-, mientras que la Resolución N° 57, de esta Ministerio, que aprobó las bases de licitación pública para la concesión de uso de las vías para las Unidades de Negocios N° 1 a 6, se encuentra actualmente en el trámite de toma de razón, en la Contraloría General de la República. //Como se puede apreciar de lo expuesto, el establecimiento de las Condiciones de Operación para la Unidad de Negocio N° 2, mediante a Resolución N° 20, de 2020, se inserta en un Sistema de Transporte Público integrado, que considera a otros operadores y actores en la prestación de los servicios de transporte, por lo que la regulación que se defina en dicho acto administrativo, tendrá consecuencias en la interoperabilidad del sistema en su conjunto, más aun considerando que existen dos procesos de licitación en desarrollo que pretenden renovar dicho sistema. //En este contexto, a juicio de esta Subsecretaría, resulta extremadamente delicado dar a conocer un acto administrativo que regula materias que pueden afectar o impactar al sistema de transporte público de manera previa a que dicho acto quede totalmente afinado, toda vez, que la versión que eventualmente se dé a conocer a un tercero requirente, puede no ser la misma que finalmente rija la prestación de servicios, dado los cambios introducidos a solicitud del Órgano Contralor. En este sentido, dar a conocer una versión intermedia puede implicar el conocimiento previo de elementos y condiciones que finalmente no serán las definitivos, provocando reacciones en otros actores del sistema -y terceros ajenos al mismo- que pueden resultar injustificadas, o presiones para modificar (no sólo respecto del acto administrativo en cuestión, sino incluso con un alcance sistémico) determinados elementos en algún sentido determinado, afectando el privilegio deliberativo de la autoridad, y en consecuencia las funciones propias del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, configurándose en la especia la causal se secreto o reserva consagrada en la artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia, esto es, cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la información requerida afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. Debe tenerse presente sobre el particular, que además de la interrelación propia de los diversos instrumentos del Sistema entre sí, el mercado de transporte, en su carácter de industria regulada, se encuentra constantemente bajo el escrutinio público tanto de entidades incumbentes como de la sociedad en general.//Cada empresa componente de dicho mercado, a su turno, es una entidad compleja que emplea a miles de trabajadores -por lo tanto es una actividad altamente sensible-, siendo necesario para esta autoridad evitar que cualquier incerteza pueda generar eventuales contingencias en el desarrollo de sus actividades, atendida la calidad de servicio público de primera necesidad que ostenta el transporte de pasajeros.//Es bajo todo el contexto anterior que la publicidad y circulación de versiones preliminares o no oficiales respecto de determinados actos de la autoridad tiene el potencial de generar un sinnúmero de efectos adversos e inconvenientes que este Ministerio está en el deber de evitar. Es así evidente para esta autoridad, que el eventual beneficio que podría aparejar dicho conocimiento o publicidad para el requirente no es comparable con el eventual perjuicio que podría derivarse a partir de dicho conocimiento, más aún cuando los efectos de los actos sujetos a escrutinio podrían cambiar a propósito del control previo de legalidad que corresponde efectuar en nuestro ordenamiento jurídico a la Contraloría General de la República, hasta completar su total tramitación, hito que además hace surgir para cualquier interesado la posibilidad de requerir por cualquiera de las vías idóneas que consagra nuestro derecho, las acciones o medidas que persigan la modificación, impugnación o revisión del acto de que se trata.//Por último, se debe indicar que el acto administrativo por el cual se consulta, se espera que esté tomado de razón en las próximas semanas. Una vez que dicho trámite se cumpla, el texto de la Resolución tomada de razón será publicado íntegramente, quedando a disposición de cualquier interesado en el sitio web www.dtpm.gob.cl, tal como ocurre con todos los instrumentos regulatorios del Sistema de Transporte Público".</p>
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5) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante oficio N° E13046, de 10 de agosto de 2020, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, aclarar la infracción cometida por la Subsecretaría.</p>
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Mediante correo electrónico de 19 de agosto del 2020, el reclamante manifestó su disconformidad con la información remitida, acompañando una presentación en la que señaló que :"el organismo en cuestión no consideró lo señalado por la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 7.355 del año 2007 en el cual se resolvió que: "la autoridad se encuentra obligada a proporcionar a los interesados copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades públicas, aún en el caso de aquellos sujetos a toma de razón cuyo trámite ante este Órgano Fiscalizador se encuentre pendiente. Ello, por cuanto dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrían motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir se relaciona con sus efectos y obligatoriedad". Además, dicho dictamen agrega que "esta entrega de información debe realizarse sin perjuicio de que se ponga en conocimiento de los interesados que dicho acto administrativo no produce efectos mientras no se haya cumplido su total tramitación, dentro de lo cual debe considerarse, en este caso, la toma de razón (aplica dictámenes N° 33.659, de 2000, y N° 10.246, de 2006)". Tal razonamiento es seguido por el Consejo para la Transparencia, quien en diversos fallos ha resuelto que: "la publicidad y transparencia de los actos administrativos (sean de trámites o terminales), constituye un principio general de orden público que permite a los interesados tener acceso a las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado, en las que se contienen sus declaraciones de voluntad, señalando especialmente que "si un acto ha sido ya adoptado y sólo está pendiente la toma de razón, corresponde entregarlo, pues ello no obsta la publicidad conforme ha declarado la propia Contraloría.. En consecuencia, se estima que una vez que el Decreto respectivo sea suscrito por las autoridades correspondientes es público, por lo que si ello ocurrió debe ser entregado al solicitante" (Rol C4199-2017, considerando segundo). En igual sentido, el Consejo se ha pronunciado en decisión de amparo Rol A253-09; Rol A309-09; Rol C870-10 y; Rol C743-12"</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1. Que, el presente amparo se funda en la respuesta otorgada a la solicitud de acceso a la información mediante la que se requirió la resolución afecta N° 20, de 2020, de la Subsecretaria de Transportes. Al efecto, el órgano reclamado denegó el acceso alegando la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b)- de acuerdo con lo interpretado por este Consejo-. Conforme al mencionado precepto, se podrá denegar total o parcialmente la información "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". De acuerdo con el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por "antecedentes" todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por "deliberaciones", las consideraciones, formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.</p>
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2. Que, este Consejo ha sostenido que la circunstancia de encontrarse pendiente el trámite de toma de razón de un acto administrativo consultado -ante la Contraloría General de la República-, se trata de una circunstancia que no obsta a la divulgación de aquellos. En efecto, este Consejo sobre el particular ha razonado que la publicidad y transparencia de los actos administrativos -sean de trámites o terminales-, constituye un principio general de orden público que permite a los interesados tener acceso a las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado, en las que se contienen sus declaraciones de voluntad, señalando especialmente que "si un acto ha sido ya adoptado y sólo está pendiente la toma de razón, corresponde entregarlo, pues ello no obsta la publicidad conforme ha declarado la propia Contraloría... En consecuencia, se estima que una vez que el Decreto respectivo sea suscrito por las autoridades correspondientes es público, por lo que si ello ocurrió debe ser entregado al solicitante" (amparos Roles A253-09, A309-09, C870-10, C743-12, C4199-17, C1760-18, C3915-18 y C5993-19, entre otros).</p>
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3. Que, por otra parte, cabe tener presente lo señalado por la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 7.355 de 2007, en el cual se resolvió que "la autoridad se encuentra obligada a proporcionar a los interesados copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades públicas, aún en el caso de aquellos sujetos a toma de razón cuyo trámite ante este Órgano Fiscalizador se encuentre pendiente. Ello, por cuanto dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrían motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir se relaciona con sus efectos y obligatoriedad". Además, agrega que esta entrega de información debe realizarse sin perjuicio de que se ponga en conocimiento de los interesados que dicho acto administrativo no produce efectos mientras no se haya cumplido su total tramitación, dentro de lo cual debe considerarse, en este caso, la toma de razón (aplica dictámenes N° 33.659, de 2000, y N° 10.246, de 2006).</p>
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4. Que, sobre la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) alegada por la Subsecretaria, es menester señalar que aquella no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido. En consecuencia, se desestimará la referida causal de reserva.</p>
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En consecuencia, se acogerá el presente amparo en lo que dice relación con la resolución N° 20 y con los fundamentos y los documentos que sirvieron de sustento o complemento directo y esencial de la referida resolución en la medida que estos últimos consten en algún soporte documental de aquellos prescritos en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, ordenándose la entrega de los antecedentes antes mencionados.</p>
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Con todo, se hace presente al órgano que al momento de entregar la información podrá comunicar al peticionario su condición de acto administrativo pendiente de trámite de toma de razón, de ser ese aún el caso.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Matthias Alanis Carrasco, en contra de la Subsecretaría de Transportes, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Transportes, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al reclamante copia de la resolución afecta N° 20 de 2020 de la Subsecretaria de Transportes, así como los fundamentos y los documentos que le sirvieron de sustento o complemento directo y esencial de aquella, en la medida que estos últimos obren en soporte documental.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Matthias Alanis Carrasco y al Sr. Subsecretario de Transportes</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>