Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C835-12

Reclamante:	MARCO ANTONIO CORREA PÉREZ
Reclamado:
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, fundado en que el órgano denegó la entrega de lo solicitado sobre proporcionar dotación del departamento de auditoría interna de la SVS (a contrata y honorarios) vigente al 31.12.2012, detallando: Nombre/cargo/antigüedad/profesión y título académico, entre otras solicitudes. El Consejo señaló que procede en la especie, la aplicación de la causal de secreto o reserva prevista en el art. 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, no obstante que la reclamada no la haya invocado expresamente dentro de sus alegaciones. En efecto, atendido que dicho sistema de supervisión establece procesos estructurados para la identificación, monitoreo, control y mitigación de los riesgos más críticos que enfrentan los fondos, las administradoras y el IPS, e incorpora la revisión de todos los riesgos relevantes, procurando predecir situaciones de debilidad respecto a cómo las entidades gestionan sus riesgos y controles internos asociados a sus principales procesos operativos; la entrega de la información solicitada afectaría el debido funcionamiento que al respecto tiene la SP sobre las Administradoras, en tanto se expondrían las directrices concretas de fiscalización que dicho organismo realiza para cumplir las funciones que legalmente se le han encomendado, razón por la que deberá rechazarse el amparo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/12/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C193-09 C1493-11 C114-12 C403-12 C382-09 C294-11 C525-11
Jurisprudencia a:	C578-12 C581-12 C579-12 C571-12 C577-12 C3346-22
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Municipalidades >> Normas y actos municipales >> Decreto alcaldicio
Descriptores analíticos:	Trabajo

DECISIÓN AMPARO ROL C835-12 Entidad pública: Superintendencia de Valores y Seguros Requirente: Marco Correa Pérez Ingreso Consejo: 06.06.2012 En sesión ordinaria Nº 387 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de noviembre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C835-12. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de abril de 2012, don Marco Antonio Correa Pérez solicitó a la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante indistintamente SVS, la siguiente información: a) “Proporcionar dotación del departamento de auditoría interna de la SVS (a contrata y honorarios) vigente al 31.12.2012, detallando: i. Nombre/cargo/antigüedad/profesión y título académico; ii. Indicar, para cada uno de los componentes del equipo de auditoría, si estos cuentan con certificación ISACA. b) Proporcionar la evaluación de riesgos efectuada al 31.12.2011, de cada una de las áreas o procesos de la SVS, de acuerdo a pautas propias proporcionadas por la Dirección de la SVS, o de instrucciones impartidas por el CAIGG (Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno) detallando: i. Magnitud del riesgo (alto-medio-bajo) y nivel de exposición y el riesgo residual; ii. Grado de cumplimiento, implementación de las pautas, actividades o modelos requeridos por el CAIG de acuerdo a las normas impartidas por éste.” c) Proporcionar el programa de auditoría interna para el año 2012 y su planificación, los objetivos de control a evaluar y los riesgos críticos a cubrir, detallado por área o proceso; y, d) Proporcionar detalle de las revisiones de auditoría efectuadas durante el año 2011 (por mes) por el área de auditoría interna, especificando: i. Tipo de revisión (cumplimiento de procedimientos, computacional, operativa, u otra definida por la Dirección de la SVS); ii. Hallazgos o GAP detectados o informados, grado de subsanación y plan de acción para corregir las desviaciones observadas; iii. Detalle del grado de cumplimiento del plan de acción solicitado en el párrafo anterior. 2) RESPUESTA: El 18 de mayo de 2012, la Superintendencia de Valores y Seguros respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 12.470, señalando, en síntesis, que: a) Respecto de la letra a), señala que la dotación de Auditoría Interna a Contrata, y a honorarios, vigente al 31.12.2012, junto a la calificación profesional o formación se encuentra disponible en la página web (Se transcriben direcciones web). Se señala, además, el nombre de cuatro funcionarios a contrata y uno a honorarios, su antigüedad, y si poseen o no certificación ISACA (en el caso del personal a contrata). Finalmente, se indica qué personal a honorarios es contratado para funciones específicas y no se asocia a cargo o grado; b) En cuanto a la letra b), la SVS señala que la evaluación de riesgos efectuada al 31.12.2011 está diseñada por procesos de la SVS de acuerdo a las instrucciones impartidas por el CAIGG. La SVS se abstendrá de entregar la evaluación de riesgos, la magnitud y el nivel de exposición del mismo, concepto éste último que es sinónimo de riesgo residual (Guía Técnica Nº 53 del CAIGG) en virtud de la causal establecida en el artículo 21, Nº 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto el conocimiento por terceros de esta información afectaría el debido cumplimiento de las funciones de ese órgano. c) Agrega, que la SVS ejerce una labor de fiscalización de los mercados de valores y seguros, el conocimiento por parte de las entidades fiscalizadas, de la evaluación de los riesgos de los diversos procesos desarrollados por la SVS, entre ellos los de fiscalización, conllevaría que los fiscalizados contarían con información relevante sobre los niveles de control en los diversos ámbitos de supervisión, materia esencial de una efectiva estrategia de fiscalización. d) Respecto del grado de cumplimiento e implementación de las pautas, actividades o modelos, dicha información no es requerida por las instrucciones impartidas por el CAIGG, por lo que no se cuenta con ellas; e) En relación al literal c) de la solicitud, relativo al programa de auditoría interna para el año 2012 y su planificación, éste se confecciona al inicio de cada auditoría, según las instrucciones contenidas en el Documento Técnico Nº 24, versión 0.4, Programación o Planificación Específica de Auditorías, emitido por el CAIGG. En virtud de lo anterior, a la fecha, la SVS dispone de dos programas cuyo trabajo de revisión se ha terminado, y que se adjunta al oficio de respuesta. Dichos programas contienen: planificación, los objetivos de control a evaluar, los riesgos críticos a cubrir y los procesos a cubrir. f) Respecto del literal d) de la solicitud de información, señala que: i) tipo de revisión: la clasificación según el tipo de revisión corresponde a gubernamental, ministerial e institucional; ii) hallazgos o GAP detectados o informados: la verificación de la implementación de los planes de acción o recomendaciones que subsanan las debilidades detectadas en el año 2011, han sido planificadas en un plazo máximo de un año seguido a su detección, es decir, hasta diciembre de 2012. (se adjuntan hallazgos que corresponde al 38,5% subsanado en un 100%). De los hallazgos en proceso de subsanación, su seguimiento ha sido planificado para ser completado antes de diciembre de 2012, sin que se cuente con información sobre el grado de subsanación alcanzado al día de hoy, por estar en evaluación la correcta aplicación de los planes de acción correspondientes; iii) Detalle del grado de cumplimiento: la SVS sólo dispone de esta información para planes de acción implementados en un 100% que pueden ser visualizados en un archivo adjunto. 3) AMPARO: El 6 de junio de 2012, don Marco Antonio Correa Pérez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que el órgano denegó la entrega de lo solicitado en el literal b) de su solicitud de información. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Superintendente de Valores y Seguros, mediante Oficio N° 2.181 del 18 de junio de 2012, quien mediante Oficio N° 16.524 de 9 de julio de 2012, presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que: a) De acuerdo al D.L. N° 3538 de 1980, Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros, y el D.F.L. 251, de 1931, a dicha entidad le corresponde la superior fiscalización de todas aquellas entidades que la Ley le asigna. Esta fiscalización se encamina a velar por que las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, como lo señala expresamente el artículo 4° del señalado DL 3538. Para esos efectos, la Superintendencia está dotada de facultades legales específicas que determinan su campo de acción, detalladas principalmente en el artículo 4° del citado texto legal, el artículo 3° del DFL 251 de 1931 y otras leyes especiales. b) En este sentido, considerando que la Superintendencia ejerce una labor de fiscalización de los mercados de valores y seguros, el conocimiento por parte de las entidades fiscalizadas, de la evaluación de los riesgos de los diversos procesos desarrollados por la Superintendencia, entre ellos los de fiscalización, conllevaría que los fiscalizados contarían con información relevante sobre los niveles de control en los diversos ámbitos de supervisión, materia esencial de una efectiva estrategia de fiscalización. c) Señala que las actividades de supervisión que efectúa esa Superintendencia, difieren de aquellas que realizan otros organismos públicos, como los ministerios. Específicamente, la evaluación de riesgos que realiza la Superintendencia contempla tanto las materias que son de soporte del Servicio -tales como la administración financiero contable de la institución- como aquellas que se refieren a la actividad fiscalizadora misma del organismo. d) Los riesgos detectados en las actividades referidas al giro del negocio de la SVS, son precisamente aquellos que de ser conocidos afectarían el debido cumplimiento de las funciones de fiscalización de la Superintendencia, al dar cuenta de la forma específica en que la SVS ejecuta su política de fiscalización. En efecto, como resulta de toda lógica, las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia no deben conocer de antemano cuales son las áreas o actividades en las cuales la actividad fiscalizadora de la SVS tiene riesgos más altos, toda vez que es la única forma de que el proceso de fiscalización sea eficiente. De otro modo, los fiscalizados pondrían especial atención en aquellos aspectos en los cuales la actividad fiscalizadora -propia del giro del negocio de la SVS- presente el riesgo más bajo, descuidando los otros, con lo que se perdería el objetivo de velar por el cumplimiento normativo que éstos deben guardar, permitiendo la elusión de la acción de esta Superintendencia, y afectando por lo tanto el adecuado cumplimiento de las funciones de fiscalización que la Ley ha entregado a la Superintendencia. e) Lo anterior, indica, guarda consistencia con el criterio sostenido por dicho Consejo en la decisión del Amparo Rol C1493-11, letra g) del N° 4 de la parte considerativa de la misma que señala: "Sin embargo, a juicio de este Consejo el conocimiento del resultado de las auditorias efectuadas por la SP, el detalle de las mismas, la evaluación de riesgos, la indicación de los proceso críticos y las sugerencias o mejoras propuestas por dicha entidad a cada una de las administradoras significaría dar cuenta de la forma específica en que la SP ejecuta su política de fiscalización, de forma tal que ello implicaría una afectación al debido funcionamiento del servicio, en los términos previstos en la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, razón por la que se rechazará el amparo interpuesto..." (lo subrayado es nuestro). f) Finalmente, hace presente que de hacerse públicas las auditorías sobre el “core-business”, se inhibiría la instrucción de auditorías internas sobre actividades que pudieren revelar las áreas de fortalezas y debilidades en las actividades y procesos de fiscalización que realiza la Superintendencia. De esta manera se limitaría la consecución del objetivo principal que motiva el desarrollo de estas actividades de auditoría, esto es, el mejoramiento de la institución en el ejercicio de las funciones encomendadas a la SVS mencionadas en el N° 3 anterior, afectando con ello el adecuado funcionamiento de los mercados de valores y seguros, la fe pública involucrada en ellos y la responsabilidad del Estado en la promoción del bien común. g) Respecto de la segunda parte de la consulta efectuada por el peticionario, referida al "grado de cumplimiento, implementación de las pautas, actividades o modelos requeridos por el CAIGG de acuerdo a las normas impartidas por éste", reitera lo señalado en el oficio N° 12470 de respuesta a la solicitud, en orden a que dicha información no es requerida por las instrucciones impartidas por el CAIGG, por lo que la Superintendencia no cuenta con ellas. h) En efecto, la norma que regula esta materia es la Guía Técnica N° 53 emitida por el CAIGG, que se adjunta, la cual no exige que los organismos públicos informen acerca del grado de cumplimiento, implementación de las pautas, actividades o modelos, referidos a la evaluación de riesgos. En relación a lo señalado por el reclamante, en cuanto a que el argumento de la SVS para denegar la entrega de la información es el riesgo residual, señala que ello no es así, por cuanto mencionó el riesgo residual simplemente para aclarar al solicitante que lo que él denominó como nivel de exposición al riesgo, corresponde al término riesgo residual, según los conceptos empleados por el CAIGG. 5) GESTIÓN OFICIOSA: Atendido el tenor de la información requerida en el literal b) del presente amparo, este Consejo requirió al órgano reclamado informar si aquella parte relativa a “la evaluación de riesgos efectuada al 31.12.2011 de cada una de las áreas o procesos de la SVS, de acuerdo a pautas propias proporcionadas por la Dirección de la SVS o de instrucciones impartidas por el CAIG (Consejo de Auditoría interna desgobierno), detallar: Magnitud del riesgo (alto, medio, bajo) y el nivel de exposición y el riesgo residual (…)”, se encontraba contenida dentro de la Matriz de Riesgos remitida por la SVS a este Consejo, a través de su Oficio N° 20.545 de 24 de agosto de 2012, con ocasión de la Medida para Mejor Resolver que este decretara durante la tramitación del amparo Rol C403-12, interpuesto por el mismo requirente. Al respecto, éste manifestó que “la magnitud del riesgo se encuentra contenida en la matriz, bajo el término severidad del riesgo. El riesgo residual es sinónimo de nivel de exposición al riesgo. Este último término se encuentra contenido en la matriz de riesgo antes señalada, por riesgo específico, por etapa, por subproceso y por proceso.” <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en el presente amparo, la controversia de la especie dice relación con el literal b) de la solicitud de información que lo motivó, relativo a la “evaluación de riesgos efectuada al 31.12.2011, de cada una de las áreas o procesos de la SVS, de acuerdo a pautas propias proporcionadas por la Dirección de la SVS, o de instrucciones impartidas por el CAIGG (Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno) detallando: i. Magnitud del riesgo (alto-medio-bajo) y nivel de exposición y el riesgo residual; ii. Grado de cumplimiento, implementación de las pautas, actividades o modelos requeridos por el CAIG de acuerdo a las normas impartidas por éste.” 2) Que, en lo que respecta al señalado numeral i) de la solicitud de información, es menester consignar que, con el mérito de la gestión oficiosa llevada a cabo por este Consejo, se ha podido determinar que lo requerido se encuentra contenido en la matriz de riesgos de la SVS, información respecto de la cual este Consejo se pronunció con ocasión de la decisión del amparo Rol C403-12, interpuesto por el reclamante también en contra de la SVS, razón por la cual se seguirá lo razonado en tal acuerdo. 3) Que, en este sentido, debe tenerse presente lo resuelto por este Consejo en la decisión recaída en el amparo Rol C1493-11, de 30 de mayo de 2012, deducido por el reclamante en contra de la SP. En efecto, habiéndose solicitado en tal caso, entre otros puntos, las matrices de riesgos preparadas para cada entidad fiscalizada correspondiente a los años 2009, 2010 y 2011, el detalle de riesgos altos, medios y bajos detectados a cada entidad fiscalizada, y la evaluación efectuada, objetivos de control medidos y los componentes de COSO ERM medidos, este Consejo indicó que: “(…) sobre el modelo de supervisión basado en riesgos, a juicio de este Consejo, ponderando todos los antecedentes allegados se configura suficientemente una causal de secreto distinta, a saber, la prevista en el art. 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, y no obstante que la SP no la haya invocado. Ello, porque proporcionar la matriz de riesgo específica aplicada a cada Administradora, el detalle de los riesgos detectados y el resultado de la evaluación efectuada afectaría el debido funcionamiento de la SP pues facilitaría eludir sus facultades fiscalizadoras en la forma señalada en el encabezado del considerando 5° de esta decisión. Esto, pues si bien el Consejo ha sostenido reiteradamente que las causales de secreto deben justificarse por quien las alega, o prevalecerá el derecho de acceso a la información en tanto derecho fundamental, excepcionalmente ha determinado de oficio, al realizar la ponderación de bienes jurídicos en conflicto, que concurre una causal no alegada, lo que por lo demás ordena el artículo 33 j) de la Ley de Transparencia (puede verse como ejemplo la decisión del caso C193-09).” 4) Que, asimismo, es dable consignar la decisión del amparo Rol C114-12, de 4 de mayo de 2012, también deducido por el reclamante en contra de la SP. En dicha decisión, habiéndose solicitado, entre otros puntos, la evaluación de los sistemas de control interno de la gestión de la Cartera de Inversiones de cada una de las entidades previsionales supervisadas por la Superintendencia de Pensiones, para los años 2010 y 2011, este Consejo razonó en el sentido que la entrega de “(…) la evaluación de los sistemas de control interno de la gestión de las carteras de cada Administradora, importaría revelar información generada a partir de la aplicación del Modelo de Supervisión Basada en Riesgos (aprobado por la Resolución Nº 63, de 6 de octubre de 2011)…”, concluyendo que “a juicio de este Consejo, procede en la especie, la aplicación de la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, no obstante que la reclamada no la haya invocado expresamente dentro de sus alegaciones. En efecto, atendido que dicho sistema de supervisión establece procesos estructurados para la identificación, monitoreo, control y mitigación de los riesgos más críticos que enfrentan los fondos, las administradoras y el IPS, e incorpora la revisión de todos los riesgos relevantes, procurando predecir situaciones de debilidad respecto a cómo las entidades gestionan sus riesgos y controles internos asociados a sus principales procesos operativos; la entrega de la información solicitada afectaría el debido funcionamiento que al respecto tiene la SP sobre las Administradoras, en tanto se expondrían las directrices concretas de fiscalización que dicho organismo realiza para cumplir las funciones que legalmente se le han encomendado, razón por la que deberá rechazarse el amparo en este punto”. 5) Que, en la decisión Rol 403-12, se concluyó respecto de la matriz de riesgos de la SVS -que contiene la información singularizada en el numeral ii del literal b) de la solicitud de información que motivó el presente amparo-, que “la revelación de dicha información contenida en la matriz de riesgos de dicha entidad, implicaría una afectación al debido funcionamiento del servicio”, resultando aplicable igual conclusión respecto de la “Magnitud del riesgo y nivel de exposición y el riesgo residual” de cada una de las áreas o procesos de la SVS, por lo que se rechazará el presente amparo. 6) Que, en cuanto a aquellos procesos de soporte que, en principio, no se encontrarían vinculados directamente con la función fiscalizadora del órgano, la Superintendencia ha señalado que la matriz igualmente da cuenta de sus aspectos más débiles y de aquéllos cuya exposición al riesgo resulta más crítica, por lo que su divulgación afectaría el correcto desempeño de sus funciones. Si bien podría sostenerse que en los procesos de soporte tal afectación pudiera tener una inferior intensidad al producido en los procesos de fiscalización, como evidenció la Superintendencia de Pensiones en el amparo C525-11 al entregar, ante una solicitud semejante, la parte de su matriz de riesgos relativa a los procesos que no decía relación con el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras y de supervisión, debe considerarse que en el presente caso el archivo Excel en que éstos se registran contiene un número aproximado de 1300 filas de datos. Siendo así, realizar una revisión cabal de la información contenida en la matriz de riesgos implicaría el análisis de todos sus procesos y subprocesos que, a su turno, se componen de otros campos, tales como la descripción de riesgo y del control, que en cada caso varían. Esta revisión pormenorizada, considerando el volumen y diversidad de información que debería examinarse, configuraría la causal del art. 21 N° 1 c) llevando, igualmente, a rechazar en esta parte el amparo. 7) Que, en cuanto al precitado numeral ii), cabe hacer presente que tanto en su respuesta a la solicitud de acceso como en sus descargos, el órgano reclamado indicó que dicha información “no es requerida por las instrucciones impartidas por el CAIGG, por lo que la Superintendencia no cuenta con ellas”. Al respecto, debe concluirse que, al no haberse acompañado antecedentes que hagan razonablemente presumir que dicha información obra en poder de la SVS en los términos solicitados y al no disponer este Consejo de otros antecedentes que permitan verificar fehacientemente la existencia de aquélla, cabe dar aplicación a los criterios adoptados por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles A310-09, A337-09, C382-09 y C294-11, no resultando posible requerir la entrega de antecedentes que no existen. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo deducido por don Marco Antonio Correa Pérez, en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Marco Antonio Correa Pérez, y al Sr. Superintendente de Valores y Seguros. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que no concurre al presente acuerdo el Presidente del Consejo Directivo, don Alejandro Ferreiro Yazigi, por no asistir a la presente sesión. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.