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DECISIÓN AMPARO ROL C3401-20</p>
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Entidad pública: Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Aysén.</p>
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Requirente: Alejandra Cortés Fuentes.</p>
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Ingreso Consejo: 19.06.2020.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Aysén, ordenando la entrega del listado de beneficiarios del subsidio consultado, con sus comunas o sector de la comuna respectiva y año de ejecución.</p>
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Lo anterior al tratarse de información pública, toda vez que no se configura la distracción indebida alegada por el órgano, ni la afectación a los derechos de los beneficiarios. En efecto, la obligación de publicar la nómina de beneficiarios de programas sociales, constituye una obligación de transparencia activa, razón por la cual, el órgano debería contar con las nóminas de aquellas personas a quienes, año a año, les ha concedido subsidios, lo cual al referirse a aspectos propios del manejo de recursos públicos, debería encontrarse suficientemente ordenada y clasificada, permitiendo por tanto, descartar la concurrencia de la hipótesis alegada para justificar la denegación de los antecedentes solicitados.</p>
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Por otra parte, es el mismo legislador quien ponderó ex ante la necesidad de publicar el nombre de los beneficiarios, como los consultados, respecto de lo cual, además, cabe tener presente lo razonado por este Consejo, a partir de la decisión de amparo Rol C333-10, en orden a que, recibir un beneficio del Estado de Chile hace que se reduzca el ámbito de la privacidad de las personas que gozan de éstos, toda vez que debe permitirse un adecuado control social respecto de quienes han sido otorgados dichos beneficios.</p>
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Se rechaza el amparo respecto de los domicilios de los beneficiarios, toda vez que, siguiendo lo resuelto en la decisión de amparo rol C3405-20, resulta necesario realizar un balance o ponderación (test de daño) entre el interés de divulgar la información y el interés de retenerla, por cuanto la divulgación de la información solicitada expone la vida privada de los beneficiarios, cuyos nombres ya son conocidos, configurando por tanto la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En efecto, el domicilio -calle y número-, corresponden a información relativa a datos personales de una persona determinada. Luego, en dicho contexto, el artículo 4° de la ley N° 19.628 prescribe que "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello". En tal sentido, no existe en este amparo, título legal o consentimiento de las personas cuya información es solicitada.</p>
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Sin perjuicio de lo anterior, a fin de conciliar el carácter público de la información solicitada con la protección de los derechos de los beneficiarios, se estima que el requerimiento puede cumplirse y el control social sobre dicho antecedente ejercerse, informando a la peticionaria en términos generales la comuna o sector de la comuna donde se encuentran domiciliados los beneficiarios de los subsidios consultados. De esta manera, si bien no se entrega la dirección exacta de cada uno, sí se conocerá si las viviendas de los beneficiarios se encuentran ubicados en la comuna o sector de la comuna -según lo dispongan las bases respectivas-, para determinar así, el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada programa.</p>
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En sesión ordinaria N° 1127 del Consejo Directivo, celebrada el 1 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C3401-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de mayo de 2020, doña Alejandra Cortés Fuentes solicitó al Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Aysén, la siguiente información sobre los subsidios de acondicionamiento térmicos ejecutados hasta la fecha en la región de Aysén: "(...) listados de beneficiarios, con sus direcciones y año de ejecución (...)".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 1033, de 29 de mayo de 2020, el órgano en resumen, indicó que no se encuentra autorizado por los beneficiarios para entregar antecedentes personales como lo es la dirección particular, agregando que la información solicitada se refiere a un elevado número de actos administrativos, que distrae de las funciones regulares de los funcionarios, especialmente en situación de pandemia. Por tal motivo, resultan aplicables las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y N° 2, de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 19 de junio de 2020, la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de Aysén, mediante oficio N° E10970, de fecha 13 de julio de 2020, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa y los derechos de terceros; (3°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; y, (4°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida.</p>
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Luego, por medio de ordinario N° 1385, de 29 de julio de 2020, el servicio reiteró las causales de reserva alegadas en su respuesta, agregando en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) La información solicitada se refiere al otorgamiento de miles de subsidios habitacionales, en este caso, de 1.444 subsidios aplicados desde el año 2015 al 2019. A eso hay que agregar la información que sea pertinente a los ejecutados, durante el presente año. La información solicitada está en formato papel en su gran mayoría, y algunos respaldos digitales.</p>
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A lo expuesto precedentemente, se agrega la situación de catástrofe por la pandemia, y por lo tanto, la mayoría del personal se encuentra con teletrabajo. Lo anterior implica desplazar carpetas a los domicilios, interconectar información vía digital e invertir una gran cantidad de tiempo y recursos; en particular, dos meses y 8 funcionarios.</p>
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b) El Servicio no puede arriesgarse a hacerse responsable de utilización indebida. Existen además, cláusulas de confidencialidad en los convenios celebrados entre los prestadores de asistencia técnica con la respectiva Seremi de Vivienda y Urbanismo.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega del nombre y domicilio de los beneficiados con el subsidio de acondicionamiento térmico, ejecutados hasta la fecha en la región de Aysén, precisando en cada caso el año de ejecución.</p>
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2) Que, a modo de contexto, el decreto N° 255, de 2006, de Vivienda, que reglamenta programa de protección del patrimonio familiar, dispone en su artículo 1°, que: "El presente Reglamento regula un sistema de subsidio destinado a contribuir al financiamiento de las obras de Mejoramiento del Entorno y del Equipamiento Comunitario, de Mejoramiento de la Vivienda o de Ampliación de la Vivienda, que cumplan con las condiciones señaladas en este Reglamento". El artículo 2°, señala que: "Los SERVIU tendrán a su cargo la implementación y desarrollo del Programa. Los subsidios se otorgarán con cargo a los fondos que se contemplen para este efecto en el presupuesto del SERVIU respectivo (...)". Luego, el artículo 4°, establece tres clases de subsidio, uno de los cuales es el de "Mejoramiento de la Vivienda". En el marco de dicho subsidio, el órgano ha otorgado subsidio destinados a proyectos de acondicionamiento término de viviendas, requiriéndose entre otros requisitos, que la vivienda se encuentre emplazado en la comuna respectiva o en el polígono de la ciudad donde se está aplicando el programa de descontaminación ambiental .</p>
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3) Que, respecto de lo pedido, se alegó la causa de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, el cual dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7, N° 1, letra c) del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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4) Que, sobre la cuales alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que esta sólo puede configurarse en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias".</p>
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5) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".</p>
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6) Que, de acuerdo a lo anterior, cabe señalar que las alegaciones del órgano, referentes a que necesitaría 2 meses y 8 funcionarios para entregar lo pedido, no resultan plausibles, toda vez que los nombres de los beneficiarios, deben publicarse en el banner de transparencia activa del órgano. En efecto, el artículo 7°, letra i), de la Ley de Transparencia, dispone que "Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2°, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes: El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución". En tal sentido, la instrucción general N° 11, sobre Transparencia Activa, establece en el punto N° 1.9, párrafo segundo, que "Para el caso que se trate de programas sociales en ejecución deberá, además, contemplarse una nómina con el nombre completo de los beneficiarios, indicando la fecha de otorgamiento del beneficio y la identificación del acto por el cual se le otorgó (tipo, denominación, número y fecha del acto). Dicha nómina excluirá datos como, por ejemplo, domicilio, teléfono y correo electrónico del beneficiario, por no ser estrictamente necesarios para individualizarlo". Por lo tanto, lo anterior, da cuenta que el órgano debería contar con las nóminas de aquellas personas a quienes, año a año, les ha concedido subsidios, lo cual al referirse a aspectos propios del manejo de recursos públicos, debería encontrarse suficientemente ordenada y clasificada, permitiendo por tanto, a este Consejo, descartar la concurrencia de la hipótesis alegada para justificar la denegación de los antecedentes solicitados.</p>
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7) Que, en cuanto al nombre de los beneficiados, teniendo presente lo expuesto en el considerando precedente, es el mismo legislador quien ponderó ex ante la necesidad de publicar el nombre de los beneficiarios como los consultados, respecto de lo cual, además, cabe tener presente lo razonado por este Consejo, a partir de la decisión de amparo Rol C333-10, en orden a que el hecho de recibir un beneficio del Estado de Chile hace que se reduzca el ámbito de la privacidad de las personas que gozan de éstos, toda vez que debe permitirse un adecuado control social respecto de quienes han sido otorgados dichos beneficios.</p>
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8) Que, a su turno, respecto de las cláusulas de confidencialidad indicadas por el órgano, conforme con lo razonado por este Consejo, entre otras, en la decisión Rol C587-09, "(...) la existencia de este tipo de cláusulas en contratos no transforma a éstos, per se, en secretos, pues no se enmarcan en los supuestos de reserva que establece el artículo 8° de la Constitución, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario podría llevar a que se alterase el régimen de secreto o reserva a través de la vía contractual, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental." Al respecto, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido que "en relación a la cláusula de confidencialidad estipulada en el contrato suscrito entre dicha empresa y el Servicio de Registro Civil, debe tenerse presente que por sobre dicha estipulación contractual, que sólo obliga a los contratantes, deben primar los principios establecidos en el artículo 11 de la Ley sobre Transparencia" (Considerado 8° Rol N° 5079-2014).</p>
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9) Que, en cuanto a los domicilios solicitados, al respecto se seguirá lo resuelto en la decisión de amparo rol C3405-20, en orden a que los antecedentes acompañados por los postulantes que han sido beneficiados, constituyen parte de los fundamentos de la decisión que contiene el acto administrativo del órgano en orden al otorgamiento del subsidio respectivo. En efecto, tales antecedentes dan cuenta del cumplimiento de las exigencias reglamentarias establecidas en las distintas etapas asociadas al procedimiento de otorgamiento de un subsidio por parte del órgano.</p>
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10) Que, aun así, resulta necesario en este caso particular y concreto realizar un balance o ponderación (test de daño) entre el interés de divulgar la información y el interés de retenerla, por cuanto la divulgación de la información solicitada expone la vida privada de los beneficiarios, cuyos nombres ya son conocidos, configurando por tanto la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En efecto, el domicilio -calle y número-, corresponden a información relativa a datos personales de una persona determinada, en los términos dispuestos por el literal f), del artículo 2° de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. Luego, en dicho contexto, el artículo 4° de la ley N° 19.628 prescribe que "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", entendiéndose por tratamiento de datos, según los literales c) y o) de su artículo 2°, cualquier operación, de carácter automatizado o no, que permita, entre otras cosas, comunicar o transmitir datos de carácter personal, esto es, "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". En tal sentido, no existe en este amparo, título legal o consentimiento de las personas cuya información es solicitada.</p>
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11) Que, por otra parte, según establece el artículo 20 de la ley N° 19.628, los organismos públicos sólo podrán tratar datos personales sin el consentimiento de su titular, respecto de las materias propias de su competencia y con sujeción a las reglas establecidas por dicho cuerpo legal, entre las que se contempla la prevista en el inciso primero de su artículo 9°, que regula el principio de finalidad que rige la protección de datos personales en los siguientes términos, a saber: "Los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público". De esta manera, ha de colegirse que, en el presente caso, el almacenamiento de datos personales realizado por el órgano se encuentra autorizado por el citado artículo 20, sin que resulte procedente la comunicación de tales datos para fines diversos al consignado, como ocurre en la especie.</p>
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12) Que, sin perjuicio de lo anterior, a fin de conciliar el carácter público de la información solicitada con la protección de los derechos de los beneficiarios, se estima que el requerimiento puede cumplirse y el control social sobre dicho antecedente ejercerse, informando a la peticionaria en términos generales la comuna o sector de la comuna donde se encuentran domiciliados los beneficiarios de los subsidios consultados. De esta manera, si bien no se entrega la dirección o domicilio exacto de cada uno, si se conocerá si las viviendas de los beneficiarios se encuentran ubicados en la comuna o sector de la comuna -según lo dispongan las bases respectivas-, para determinar así, el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada programa.</p>
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13) Que, en mérito de lo expuesto en los considerandos precedentes, este Consejo acogerá parcialmente el presente amparo, ordenando informar el listado de beneficiarios consultados, con sus comunas o sector de la comuna respectiva y año de ejecución.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Alejandra Cortés Fuentes en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Aysén, por los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de Aysén, que:</p>
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a) Entregue a la requirente la información sobre los subsidios de acondicionamiento térmicos ejecutados hasta la fecha en la región de Aysén, en particular, el listado de beneficiarios, con sus comunas o sector de la comuna respectiva y año de ejecución.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de los domicilios de los beneficiarios consultados, por la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de Aysén y a doña Alejandra Cortés Fuentes.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>