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DECISIÓN AMPARO ROL C3467-20</p>
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Entidad pública: Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo.</p>
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Requirente: Cecilia Toro Zepeda.</p>
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Ingreso Consejo: 22.06.2020.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo, respecto de diversos antecedentes relativos a la notificación del despido de la requirente.</p>
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Se ordena la entrega de copia de las denuncias y otros antecedentes que posea la ANID en que conste el menoscabo laboral que se imputa a la reclamante en la carta de notificación de despido, debiendo tarjar previamente la identidad de los denunciantes, así como toda información mediante la cual se les pueda identificar.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información que obra en poder del órgano, respecto de la cual no se acreditó suficientemente la causal de reserva de distracción indebida ni debido cumplimiento de sus funciones.</p>
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Se rechaza el amparo respecto a la entrega de los correos electrónicos requeridos. Lo anterior, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular, configurándose la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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Respecto de esta parte, la presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González, para quien es pertinente la entrega de copia de los correos electrónicos requeridos, por cuanto dichos antecedentes, generados desde una casilla institucional en el ejercicio de competencias públicas, constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto.</p>
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Asimismo, se rechaza el amparo respecto que el órgano especifique la información que habría generado crisis de pánico, por tratarse de una solicitud que se enmarca en el ejercicio del derecho de petición establecido en el artículo 19 N°14 de la Constitución Política de la República y no en la Ley de Transparencia.</p>
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Finalmente, se rechaza respecto de las fichas clínicas, informes o antecedentes médicos que acrediten las crisis de pánico, por tratarse de datos sensibles referidos a los estados de salud de los funcionarios.</p>
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El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1127 del Consejo Directivo, celebrada el 1 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C3467-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N°12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N°20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N°19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N°1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N°18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N°13, de 2009 y N°20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N°20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de mayo de 2020, doña Cecilia Toro Zepeda requirió a la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo, lo siguiente: "De acuerdo a la notificación de despido que me realizaron siendo presidenta sindical de SINCOH de la ANID de fecha 28 de abril del presente, solicito que:</p>
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a) me remitan los mail, carpetas de denuncias, audios u otro material que posea la ANID, en el que conste el menoscabo laboral que se me imputa en dicha carta.</p>
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b) Así mismo, solicita especificar sobre qué información se refiere dicha misiva de desvinculación, que redacte que generó crisis de pánico en los trabajadores.</p>
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c) Remitir ficha clínica de quienes padecieron crisis de pánico con la ‘supuesta’ información que publique. En caso de no existir ficha clínica remitir informe o antecedentes en el que conste de la crisis de pánico y el médico de conicyt que evaluó dicha situación. De no existir médico, remitir informe de quien constató esas crisis de pánico".</p>
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2) RESPUESTA: El 22 de junio de 2020, mediante Ord. N° 256, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, denegando la entrega de lo requerido en las letras a) y b), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia, señalando que "acceder a la entrega de la información violaría la confidencialidad de sus denunciantes y víctimas, elemento de la esencia que recoge la Resolución Exenta 1716/19, de CONICYT, que ‘Aprueba Procedimiento Interno de Denuncia y Sanción del Maltrato, Acoso Laboral y Sexual’, amparada en nuestra legislación positiva".</p>
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Asimismo, respecto de lo consultado en la letra c), denegó su entrega fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, indicando que "se deniega el acceso a su requerimiento por tratarse de información propia de la esfera personal y sensible", haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 2 letras f) y g), de la ley N° 19.628, artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales ratificados por Chile.</p>
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3) AMPARO: El 22 de junio de 2020, la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. Asimismo, alegó que "Fui desvinculada de la anid sin debido proceso ni sumario. En el documento de despido se señala que se realizaron reclamos contra mi persona y que por dicha razón se me desvincula. En todo ámbito del ordenamiento jurídico, la parte acusada tiene derecho a conocer del proceso, sus acusaciones y quienes son los involucrados en dichas acusaciones situación que la ANID se niega a entregar".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante oficio N° E10904, de fecha 10 de julio de 2020, confirió traslado a la Sra. Directora Ejecutiva de la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones.</p>
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Posteriormente, dado que el órgano no otorgó respuesta dentro del plazo indicado en el oficio mencionado, mediante correo electrónico de fecha 6 de agosto de 2020, se concedió a la Agencia un plazo extraordinario para evacuar los descargos respectivos.</p>
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Mediante Ord. N° 345, de 18 de agosto de 2020, el órgano evacuó sus descargos, señalando en síntesis, que "en respuesta a múltiples solicitudes de acceso a la información y el citado reclamo de Amparo antes mencionado, se le informó que no existen procesos instruidos toda vez que su estatuto jurídico laboral que la vinculó a la Agencia correspondía a trabajadores a honorarios. Y que sus alegaciones en relación a normas del debido proceso deben ser tramitadas en sede distinta".</p>
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Acto seguido, la institución manifestó que "En los últimos meses la reclamante ha presentado 56 solicitudes de información a través del Portal de Transparencia, representando un 12% del total de ingresos, correspondiente a su vez, a un 36% de quienes han deducido dos o más solicitudes de acceso a la información pública, en rangos que van desde 7 solicitudes el día 10 de febrero, 3 el día 17 del mismo mes, llegando a 9 el día 1 de agosto del presente año. Sumado al ingreso de 4 reclamos de Amparo (...) todas las cuales versan, básicamente, sobre los mismos hechos. A todas las cuales esta Agencia ha dado respuesta oportuna, entregando la documentación o explicando las razones jurídicas que imposibilitan aquello", haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 3 de la ley N° 18.575 Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, al ejercicio abusivo del derecho que otorga la Ley de Transparencia, informando el costo económico en horas hombre para dar respuesta a las solicitudes de la reclamante, y denegando la entrega de la información conforme lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, en relación con lo resuelto por este Consejo en los amparos rol C797-18, C1113-18, C1566-18, C4786-19 y C377-13, y la legislación comparada conforme al artículo 14 de la Freedom of Information Act, del año 2000 sobre el uso abusivo del derecho de acceso.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo, a la solicitud de la reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a diversos antecedentes relativos a la notificación de su despido. Al respecto, el órgano denegó la entrega de dicha información de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1 y N°2 de la Ley de Transparencia. Asimismo, con ocasión de sus descargos, el órgano alegó la concurrencia de la causal del artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en primer lugar, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, en segundo lugar, el órgano denegó la entrega de la información fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, el cual dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7, N° 1, letra c) del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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4) Que, sobre la cuales alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que esta sólo puede configurarse en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias.</p>
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5) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, éste no ha sido precisamente el estándar demostrado por el órgano reclamado.</p>
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6) Que, en el presente caso, el órgano se limitó a señalar que la solicitante ingresó 56 solicitudes de información en los últimos meses, y 4 amparos ante este Consejo, sin señalar, en forma específica y detallada, la cantidad de documentación requerida, ni la forma en que se encuentra almacenada, el número de funcionarios necesarios para recabarla, ni ningún otro antecedente que permita tener por configurada la causal de reserva alegada, teniendo en consideración que, a juicio de esta Corporación, la cantidad de solicitudes y reclamos tampoco permiten configurar un uso abusivo del derecho de acceso, y teniendo presente que por tratarse de normas de derecho estricto, dichas causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva, por lo que se estima que las alegaciones del órgano no revisten una magnitud tal que permitan tener por acreditada la hipótesis prevista en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, toda vez que el criterio que ha aplicado uniformemente esta institución es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre.</p>
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7) Que, en tercer lugar, con relación a lo pedido en la letra a), esto es, copia de los mail, carpetas de denuncias, audios u otro material que posea la ANID, en el que conste el menoscabo laboral que se imputa a la reclamante en la carta de despido, el órgano señaló en su respuesta que acceder a la entrega de la información violaría la confidencialidad de sus denunciantes y víctimas, conforme lo dispuesto en la resolución que indica, denegando su entrega conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia. Al respecto, cabe tener presente que el órgano no señaló, en forma alguna, la manera en que la publicidad de la información solicitada podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de la Agencia, al tenor de lo dispuesto en la citada norma, toda vez que, como se señaló, la afectación no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.</p>
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8) Que, no obstante lo anterior, resulta procedente la entrega de los documentos consultados, que obren en poder del órgano, sin perjuicio de la necesidad de tarjar previamente, la identidad de los denunciantes y toda información por medio de la cual se les pueda identificar, por cuanto siguiendo lo resuelto en las decisiones de amparos Roles C429-14, C2049-15 y C1834-17: "la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría no sólo la vida privada de la parte denunciante atendida la materia de los hechos a que se refiere sino también, tendría el efecto de inhibir la formulación de denuncias por parte de potenciales víctimas de acoso laboral, sexual u otro tipo de conducta impropia al interior de organismos públicos, afectando con ello la labor investigativa y preventiva que el organismo reclamado pueda desplegar ante futuras situaciones que impliquen algún tipo de responsabilidad funcionaria, afectando con ello el debido cumplimiento de las funciones del Servicio (...) en estas materias". De este modo, resulta plausible sostener que existe un riesgo de que la divulgación de la identidad de los denunciantes, declarantes o testigos, inhiba a los funcionarios a entregar opiniones o juicios personales que sólo se emiten bajo una razonable y evidente expectativa de reserva, lo que, en definitiva afectaría futuras investigaciones y, por tanto, el adecuado cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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9) Que, sin perjuicio de lo razonado precedentemente, respecto de los mails o correos electrónicos, se debe hacer presente que este Consejo estima que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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10) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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11) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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12) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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13) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.</p>
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14) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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15) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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16) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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17) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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18) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado-demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva.</p>
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19) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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20) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N°226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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21) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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22) Que, finalmente, cabe destacar lo establecido en la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N°12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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23) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que se ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento de interpretación de la ley histórico, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N°18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19 N°5 de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza esta interpretación, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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24) Que, por lo anterior, a juicio de esta mayoría, se configura respecto de los correos electrónicos, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
25) Que, en consecuencia, habiéndose desestimado las alegaciones del órgano y tratándose de información que obra en su poder, este Consejo procederá a acoger parcialmente el amparo, respecto de este literal, ordenando la entrega de la información solicitada, debiendo tarjar previamente, la identidad de los denunciantes y toda información por medio de la cual se les pueda identificar, con excepción de los correos electrónicos, por configurarse a su respecto, la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia.</p>
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26) Que, en cuarto lugar, respecto de lo requerido en la letra b), esto es, "especificar sobre qué información se refiere dicha misiva de desvinculación, que redacte que generó crisis de pánico en los trabajadores", el órgano igualmente denegó su entrega conforme lo dispuesto en el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia. Al respecto, cabe tener presente que del tenor literal de lo requerido, aquello no dice relación con el acceso a un acto o resolución que obre en poder de la Agencia, en los términos establecidos en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, o a una denegación de información pública que obre en poder del órgano reclamado o alguna infracción a lo dispuesto en la Ley de Transparencia, sino que se solicita un pronunciamiento por parte de dicha institución, en el sentido de explicar la relación existente entre el contenido de la notificación de despido y la información que habría ocasionado crisis de pánico entre los funcionarios, lo que más bien corresponde al ejercicio del Derecho de Petición establecido en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, según el cual toda persona tiene "El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes". En consecuencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, respecto de esta parte.</p>
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27) Que, en quinto lugar, con relación a lo solicitado en la letra c), esto es, copia de ficha clínica, informe o antecedentes médicos de quienes padecieron crisis de pánico con la supuesta información que habría publicado la reclamante, la Agencia denegó su entrega en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, por tratarse de datos sensibles. En dicho contexto, respecto de las fichas clínicas o informes médicos de los funcionarios, el artículo 2, letras f) y g), de la ley N° 19.628 establece que son datos personales "los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables"¸ y son datos sensibles "aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". Luego, el artículo 10 de la citada ley, dispone que "No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares". Finalmente, el artículo 33, letras j) y m) de la Ley de Transparencia, indica que "El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones: j) Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado; m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado".</p>
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28) Que, en virtud de lo expuesto, lo requerido en la especie se refiere a datos personales y sensibles, respecto de los funcionarios de la Agencia, por lo que, tratándose de información reservada, relativa a la salud del personal, se configura la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, respecto de esta parte.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, RESPECTO DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS, RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTE CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, LO SIGUIENTE:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Cecilia Toro Zepeda en contra de la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora Ejecutiva de la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo, lo siguiente:</p>
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a) Entregar a la solicitante de copia de las denuncias y otros antecedentes que posea la ANID en que conste el menoscabo laboral que se imputa a la reclamante en la carta de notificación de despido, debiendo tarjar previamente la identidad de los denunciantes, así como toda información mediante la cual se les pueda identificar.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de los correos electrónicos solicitados en la letra a), por tratarse de comunicaciones protegidas conforme lo dispuesto en el artículo 19 N°5 de la Constitución Política de la República; respecto de lo pedido en la letra b), por tratarse del ejercicio del Derecho de Petición y no una solicitud conforme a la Ley de Transparencia; y respecto de lo requerido en la letra c), por configurarse la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión a doña Cecilia Toro Zepeda y a la Sra. Directora Ejecutiva de la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Gloria de la Fuente González, quien no comparte lo razonado en los Considerandos 9) a 24), respecto de los correos electrónicos requeridos, estimando que el amparo debe ser acogido, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.</p>
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3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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5) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.</p>
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6) Que, en consecuencia, es pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por el reclamante, que fueren generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto. En efecto, en cuanto a la eventual afectación de los derechos de los terceros interesados en lo que se refiere a la esfera de su vida privada, en el marco de lo establecido en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en la especie, ésta tampoco se produce, toda vez que lo pedido dice relación con intercambios de correos electrónicos en el ejercicio de la función pública.</p>
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7) Que, en razón de lo anterior, para esta disidente se debe ordenar la entrega de los correos electrónicos institucionales individualizados precedentemente.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y la Consejeros doña Gloria de la Fuente González. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, sin perjuicio de concurrir para formar quórum, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, por haber desarrollado proyectos académicos aprobados por dicho organismo; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>