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DECISIÓN AMPARO ROL C3545-20</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Llay Llay</p>
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Requirente: Alejandro Arancibia</p>
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Ingreso Consejo: 23.06.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Llay Llay ordenando entregar nuevamente el sumario administrativo reclamado, sin tarjar:</p>
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- La identidad del investigador de la investigación sumaria, del fiscal instructor del sumario administrativo y de los funcionarios públicos que declararon en calidad de testigos. Ello, atendido el carácter público de la información que se reclama, y que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios públicos ante la ciudadanía, - en este caso, en una investigación por denuncia de desechos municipales en la vía pública-. Aplica criterio decisiones de amparos roles C95-10 C327-10; C353-10; C1543-11; entre otras.</p>
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- Los datos de las personas jurídicas; por no resultar aplicable el artículo 2°, letra f) de Ley sobre Protección a la vida privada, referidos solo personas naturales identificadas o identificables. Aplica jurisprudencia decisiones de amparo roles C461-09 y C734-10, entre otras.</p>
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Por su parte, se rechaza el amparo, debiendo tarjarse:</p>
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- La identidad de la parte denunciante. Lo anterior a fin de evitar que se inhiba de realizar futuras denuncias e impedir que los órganos de la Administración realicen las fiscalizaciones necesarias que surgen de dichas denuncias. Aplica criterio decisiones roles C520-09, C302-10, C2165-18.</p>
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- La identidad de los testigos, -ajenos a la función pública- y de cualquier antecedente que los haga identificables; con el fin que en el futuro no se inhiban en participar en procedimientos sumariales, o en caso de hacerlo, sus declaraciones no permitirán arribar al éxito de procedimientos de dicha naturaleza, por el temor de verse expuestos a represalias de cualquier naturaleza. Aplica criterio decisiones roles C1013-13, C2782-15 y C4290-16, entre otras.</p>
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Previo a la entrega de la información deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación requerida, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre protección de la vida privada y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia.</p>
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Por último, se representa al órgano haber hecho entrega de la fotografía de un funcionario público sin contar con su consentimiento; ello en cumplimiento de la Ley sobre Protección a la vida privada, y de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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Asimismo, se representa al órgano la circunstancia de no haber remitido copia íntegra del sumario reclamado, lo anterior por constituir una falta de colaboración en la resolución del presente caso, atendida la naturaleza de la información consultada.</p>
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En sesión ordinaria N° 1129 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3545-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 24 de mayo de 2020, don Alejandro Arancibia solicitó a la Municipalidad de Llay Llay la siguiente información:</p>
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Sumario Administrativo instruido por Decreto Alcaldicio N° 411, de 18 de agosto de 2017, tarjado sólo los datos indicados en el artículo 2, letras f) y g), de la Ley 19.628.</p>
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Se indica Link donde acceder a sumario entregado con datos tajados.</p>
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2) RESPUESTA: El 22 de junio de 2020, la Municipalidad de Llay Llay respondió a dicho requerimiento de información, mediante Oficio N° 632, de misma fecha, indicando que La información ya fue entregada con mención a la ley sobre Protección de la vida privada, salvaguardando las disposiciones generales del artículo 2, letra f), de dicho cuerpo normativo, sobre datos de carácter personal, relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables.</p>
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3) AMPARO: El 23 de junio de 2020, don Alejandro Arancibia dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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Además, el reclamante hizo presente que la información entregada "Posee más información tarjada que aquella que indica el artículo 2 letra f) y g) de la Ley 19.628. Por lo tanto, pedí a la Municipalidad de Llay Llay, me entregara la misma información, sin tarjar más información de aquella que permite el citado artículo 2. Pero la Municipalidad no accedió a lo solicitado (...)".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio N° E10984, de 13 de julio de 2020 y confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Llay Llay, solicitante que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (2°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (4°) señale el estado procesal en que se encuentra el sumario del cual trata la información requerida; y, (5°) remita copia íntegra de la información reclamada, haciendo presente que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.</p>
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Mediante correo electrónico de fecha 07 de agosto de 2020 se otorgó un plazo de carácter extraordinario de 03 día hábiles para dar respuesta sin que a la fecha conste que el órgano haya remitidos sus descargos en esta sede.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega del sumario administrativo que se señala en el N°1 de lo expositivo, tarjados sólo aquellos datos indicados en el artículo 2, letras f) y g), de la ley sobre Protección a la vida privada. Al efecto el órgano en su respuesta señaló que la información fue entregada salvaguardando las disposiciones generales de la normativa señalada sobre datos de carácter personal relativa a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables.</p>
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2) Que, según los antecedentes tenidos a la vista el sumario consultado tiene su origen en una denuncia ciudadana, por existencia de desechos municipales en la vía pública, ingresada ante la Contraría General de la República, Región de Valparaíso y remitida al Municipio mediante Ordinario N° 11178, de 07 de julio de 2017. Al efecto, por decreto alcaldicio N° 2793, de 21 de julio de 2017, se ordenó instruir una investigación sumaria con el fin de "establecer responsabilidades administrativas en la disposición final de residuos en diversos sectores de la comuna que han generado microbasurales", la que fue elevada a sumario administrativo por decreto alcaldicio N° 411, de 18 de agosto de 2017, que concluyó con la vista de fiscal el 16 de enero de 2019 y el decreto alcaldicio N° 405, de 03 de mayo de 2019, que aplicó medidas administrativas al Secretario Municipal. Según se advierte de la investigación los desechos municipales denunciados consistieron en residuos sólidos y una serie de documentación municipal que habrían sido eliminados con motivo de un cambio de oficinas.</p>
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3) Que, en la especie, se debe hacer presente que este Consejo en forma sostenida y reiterada ha resuelto, a partir de las decisiones de los amparos roles A47-09, A95-09, A159-09, C7-10, C561-11, C1314-14, C969-15, C6376-18 y C837-19, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, en particular: el inculpado y el abogado que asumiere su defensa. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso 2°, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros).</p>
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4) Que, sobre el particular, es del caso señalar que si bien este Consejo solicitó al Municipio enviar copia íntegra del sumario reclamado a fin de tenerlo a la vista para pronunciarse sobre la información reclamada éste no fue remitido; sin embargo, del análisis del expediente tenido a la vista, -con la información tarjada-, se pudo advertir que además de tarjarse los datos de contextos que allí se contienen, en conformidad con el artículo 2, letras f, de la ley sobre Protección a la vida privada, se reservó el nombre de la parte denunciante; de un contratista que declaró en calidad de testigos; del investigador de la investigación sumaria; del fiscal instructor del sumario administrativo, y de funcionarios públicos que declararon en el proceso en calidad de testigos; por lo que este Consejo, con los antecedentes tenidos a la vista, deberá pronunciarse sobre la procedencia de entregar o reservar esta información.</p>
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5) Que, sobre la identidad de los denunciantes, cabe señalar que este Consejo en forma reiterada ha denegado la entrega de la identidad de aquellos que formulen denuncias a un órgano de la Administración del Estado. En efecto, cabe resguardar la identidad del denunciante, a fin de evitar que éstos se inhiban de realizar futuras denuncias e impedir que los órganos de la Administración, realicen las fiscalizaciones necesarias que surgen de dichas denuncias. La entrega del mencionado dato, puede conllevar a que aquellos que pretenden formular futuras denuncias ante los órganos y servicios de la Administración del Estado se inhiban de realizarlas, impidiendo con ello que tales órganos y servicios cuenten con un insumo inestimable que les sirva de base para efectuar las fiscalizaciones necesarias destinadas a esclarecer los hechos o irregularidades de que éstas puedan dar cuenta y de esta forma, incluso, afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos establecidos en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Asimismo, su divulgación puede afectar gravemente derechos de sus titulares, razón por la cual procede igualmente la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 del citado cuerpo normativo y por lo que procede su reserva. Aplica criterio decisiones roles C520-09, C302-10, C2165-18, entre otras;</p>
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6) Que, asimismo, este Consejo ha razonado que en cuanto a la mención de los testigos que no sean funcionarios públicos y al contenido de sus declaraciones, resulta aplicable el criterio sostenido en las casos roles C1013-13, C2782-15 y C4290-16, entre otros, donde se reservó cualquier dato o antecedente que directamente revelara la identidad de los denunciantes, o que, en su caso, permitiera colegir dicha información, reconociendo que los testigos involucrados tenían una razonable expectativa de que sus declaraciones serían mantenidas en reserva, pues lo contrario implicaría que en el futuro, tanto ellos, como otras personas, se inhiban en participar en procedimientos sumariales, o en caso de hacerlo, sus declaraciones no permitirán arribar al éxito de procedimientos de dicha naturaleza, por el temor de verse expuestos a represalias de cualquier naturaleza; por lo que procede su reserva.</p>
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7) Que, por su parte, respecto de la reserva de la identidad del investigador de la investigación sumaria; del fiscal instructor del sumario administrativo, y de los funcionarios públicos que declararon en la investigación en calidad de testigos, declaraciones estas últimas que sólo dicen relación con las funciones propias de los cargos que éstos desarrollaban en esos momentos; cabe recordar que, según se indicó en la decisión de amparo Rol C1543-11 este Consejo ha venido planteando sostenidamente que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° inciso 2° de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre el particular, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los servidores públicos ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y de encontrarse al servicio de aquella. En razón de ello se ha entregado u ordenado entregar, los contratos a honorarios (en las decisiones C327-10 y C353-10); los informes de trabajos mensuales (decisión C991-12, en cuanto su divulgación posibilita el control social sobre la ejecución de los servicios contratados) y el currículum de los funcionarios (decisión C95-10). Respecto particularmente a la información reclamada en el presente amparo, sobre la divulgación de la identidad de determinados funcionarios de un organismo público, es el propio legislador el que ha dispuesto la publicidad de dicha información, al disponer, en el artículo 7°, letra d), de la Ley de Transparencia, que los órganos de la administración del Estado deben publicar proactivamente en sus sitios electrónicos la planta de personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones, lo que permite conocer las condiciones en que se encuentran sometidas tales relaciones laborales. En razón de ello, la identidad de un funcionario público es información pública, no existiendo expectativa de reserva respecto de dichos antecedentes, debiendo el Municipio dar acceso a la identidad de los referidos funcionarios.</p>
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8) Que, en cuanto a los datos de las personas jurídicas se debe tener en consideración que la Ley N° 19.628 define la expresión "Datos de carácter personal o datos personales" en la letra f) de su artículo 2°, señalando que son "los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables" y la expresión "titular de los datos", en la letra ñ) del mismo artículo, como "la persona natural a la que se refieren los datos de carácter personal". En este contexto, la Ley N° 19.628 en su artículo 4° prescribe que: "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello". A su vez, el artículo 7° de la presente Ley preceptúa que: "Las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales, tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público". Por consiguiente, tratándose de personas jurídicas no es posible aplicar las obligaciones establecida en el artículo 4° y 7° de la Ley N°19.628 a la comunicación de datos relativos a la razón social, domicilio y rol único tributario, por cuanto las referidas normas no resultan aplicables a los datos referidos a las personas jurídicas. En este orden de ideas, respecto de las personas jurídicas, este Consejo ha resuelto reiteradamente, a partir de las decisiones recaídas en amparo C461-09, C184-10 y C734-10, que no resulta aplicable la Ley N° 19.628, por cuanto los datos personales están referidos a una persona natural identificada o identificable, de acuerdo a la definición prevista en el artículo 2°, letra f) de dicho cuerpo legal; por lo que procede su entrega.</p>
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9) Que, en consecuencia, en virtud de lo precedente señalado, se acogerá parcialmente el presente amparo y se ordenará entregar nuevamente el sumario reclamado sin tarjar la identidad del investigador de la investigación sumaria, del fiscal instructor del sumario administrativo y de los funcionarios públicos que declararon en la investigación en calidad de testigos; como asimismo los datos de las personas jurídicas que allí se contienen; rechazándose respecto de la información relativa a la individualización de la parte denunciante y de cualquier testigo - que no detente la calidad de funcionario público- que haya declarado en el procedimiento, como de cualquier otro dato que los haga identificables, la cuales deberán reservarse.</p>
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10) Que, asimismo, deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografías, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.</p>
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11) Que, por último, atendido que a fojas 11 del expediente se constató que se publica la foto de un funcionario de la Municipalidad, este Consejo, aplicando lo razonado a partir de la decisión de amparo rol C1025-14, estima necesario hacer presente al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Llay, que las fotografías de los funcionarios públicos constituyen información personal que se encuentra protegida por la garantía constitucional dispuesta en el artículo 19 N° 4; como por las disposiciones de los artículos 4 y 9° de la ley sobre Protección de la vida privada, donde se señala que los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público; en dicho contexto, no se podrán divulgar las fotografías de los funcionarios sin su autorización previa, lo cual será representado en la parte resolutiva del presente acuerdo, para que en lo sucesivo adopte las medidas administrativas necesarias a fin de evitar la reiteración de la circunstancia ya descrita.</p>
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12) Que, asimismo, se estima necesario hacer presente al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Llay Llay, la circunstancia de no haber remitido copia íntegra del sumario reclamado, lo cual constituye una falta de colaboración en la resolución del presente caso atendida la naturaleza de la información que se reclama; lo cual será representado en la parte resolutiva del presente acuerdo, para que en lo sucesivo adopte las medidas administrativas necesarias a fin de evitar la reiteración de la circunstancia ya descrita.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Alejandro Arancibia en contra de la Municipalidad de Llay Llay, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Llay Llay, lo siguiente;</p>
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a) Hacer entrega al reclamante:</p>
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El sumario administrativo reclamado, sin tarjar la identidad del investigador de la investigación sumaria, del fiscal instructor del sumario administrativo y de los funcionarios públicos que declararon en el sumario en calidad de testigos; como asimismo los datos de las personas jurídicas que allí se contienen; debiendo reservar la individualización de la parte denunciante y de cualquier testigo que haya declarado que no detente la calidad de funcionario público, como asimismo de cualquier otro dato que los haga identificables.</p>
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Con todo, se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, correo electrónico particular y fotografías personales, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Se rechaza el amparo respecto de la entrega de la identidad de la parte denunciante y de los testigos que allí declararon -que no detentan la calidad de funcionarios públicos-, y de cualquier otro antecedente que los haga identificables; ello en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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IV. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Llay Llay, el haber hecho entrega de la fotografía de un funcionario en el expediente reclamado, lo cual, según lo señalado en el considerando 11° precedente, constituye un dato personal; ello a fin que arbitre las medidas necesarias para evitar que dicho proceder vuelva a reiterarse. Lo anterior, se dispone en cumplimiento de la Ley N° 19.628, sobre Protección a la vida privada, y de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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V. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Llay Llay, no haber remitido copia íntegra del sumario reclamado durante la tramitación del presente amparo, lo cual constituye una falta de colaboración en la resolución del presente caso atendida la naturaleza de la información que se reclama. Por lo anterior, se le recomienda que en lo sucesivo adopte las medidas administrativas necesarias a fin de evitar la reiteración de la circunstancia ya descrita.</p>
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VI. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Alejandro Arancibia y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Llay Llay.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>