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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C861-12</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de Arica</p>
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Requirente: Gustavo Balmaceda Hoyos</p>
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Ingreso Consejo: 11.06.2012</p>
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En sesión ordinaria N° 376 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de septiembre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C861-12.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285, N° 19.628 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; en la Ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de mayo de 2012, don Gustavo Balmaceda Hoyos solicitó a la Municipalidad de Arica, en adelante la Municipalidad, la siguiente información:</p>
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a) Copia de los informes de auditorías internas, que digan relación con la Municipalidad, que se hayan elaborado desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010; y,</p>
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b) Una relación de los sumarios administrativos e investigaciones sumarias, que se hayan iniciado, terminado y que se hayan encontrado vigentes, a partir del 1 de enero de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2010, con indicación de los siguientes datos: materia, cuantía (si procede), procedimiento, sanción (si procede), absolución (si procede), e involucrados, pero sin indicar el nombre del o los sujetos, basta con señalar su calidad, por ejemplo: funcionario municipal, funcionario de planta, funcionario a contrata, intervención de un particular, etc.</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 11 de junio de 2012, don Gustavo Balmaceda Hoyos dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano del Estado, fundado en la falta de respuesta a su solicitud.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo mediante oficio N° 2232, de 22 de junio de 2012, al señor Alcalde de la Municipalidad de Arica, quien presentó sus descargos y observaciones a través del oficio Ord. N° 1408 de 17 de julio de 2012, señalando lo siguiente:</p>
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a) La solicitud de información del reclamante fue respondida por medio del oficio Ord. N° 915, de 24 de mayo de 2012, esto es, dentro del plazo legal establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, razón por la cual corresponde rechazar el amparo solicitado;</p>
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b) En el citado oficio Ord. N° 915, el Municipio reclamado comunicó al solicitante en relación a lo expuesto en la letra a) de su petición, que dicha información se encontraba en la página web institucional, pudiendo acceder a ella a través del sitio www.muniarica.cl, link transparencia, sección auditorías. En segundo término, y en relación a la solicitud de la letra b), informó que –en virtud del artículo 21 N° 1 letra c) de la citada Ley de Transparencia– la misma no resultaba posible de satisfacer “por ser de carácter genérico, referida a un gran número de actos administrativos, con lo cual su respuesta implicaba “derechamente una distracción de las funciones ordinarias” de quienes cumplen labores en esa municipalidad, quienes no podían elaborar la relación solicitada sólo para los efectos de dar respuesta a la solicitud del reclamante;</p>
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c) A este respecto, la municipalidad reclamada reiteró en sus descargos la respuesta dada a la solicitud de la letra b), agregando que el artículo 7° N° 1 letra c) del reglamento de la Ley de Transparencia precisa que tienen carácter genérico los requerimientos que carecen de especificidad respecto de las características esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etcétera. Aplicando la norma a este caso, la municipalidad estima que la especificidad no se ve satisfecha, pues la petición está circunscrita precisamente a que se haga una relación de todos los procedimientos disciplinarios que se hayan iniciado, terminado o que se hayan encontrado vigentes, a partir del día 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010, sin indicar el solicitante, la materia, cuantía, ni otro antecedente al respecto.</p>
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d) Junto a sus descargos el órgano reclamado remitió dos copias simples de las páginas que cierran el libro de Registro de Investigaciones Sumarias y Sumarios Administrativos de los años 2009 y 2010 del Municipio de Arica, suscritas –respectivamente– el 6 de enero de 2010 y el 3 de enero de 2011, por el Secretario Municipal y un funcionario del Departamento de Asesoría Jurídica. De acuerdo a la escritura manuscrita que figura en las páginas, el registro de 2009 estaba compuesto por 299 inscripciones, mientras que en el registro de 2010 figuraban 324 procesos administrativos inscritos.</p>
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4) GESTIONES OFICIOSAS:</p>
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a) El 25 de septiembre de 2012, la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo revisó en la página web del órgano de la Administración del Estado reclamado, el banner denominado “Municipio Transparente”, encontrando en la sección “Auditorías”, y más específicamente en el link http://transparencia.municipalidaddearica.cl/page.php?p=92, los textos correspondientes a los informes de las auditorías internas y externas realizadas en la Municipalidad de Arica desde el año 2009 a la fecha.</p>
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b) A través de correo electrónico, del 27 de septiembre de 2012, la funcionaria municipal doña María Ángel Castillo comunicó a este Consejo que el citado Registro de Investigaciones Sumarias y Sumarios Administrativos de la Municipalidad de Arica consistía en una especie de “bitácora” de los procesos disciplinarios instruidos en ese órgano comunal, ya sean investigaciones sumarias o sumarios administrativos, donde cada inscripción se inicia con la indicación de los datos del decreto alcaldicio que ordenó la instrucción del proceso, para continuar agregando los datos de los siguientes actos que se dicten en la tramitación de los mismos, hasta su terminación. Lo anterior incluye el cierre del sumario, los eventuales cambios de investigadores, el decreto que aplica sanciones o declara el sobreseimiento, etc. Asimismo, se anota en el citado libro el nombre del fiscal o investigador designado y los nombres de los funcionarios contra los cuales se dirige el proceso.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, conforme a los descargos presentados por el órgano de la Administración del Estado reclamado, éste habría dado respuesta oportuna a la solicitud de acceso del reclamante, a través del oficio Ord. N° 915, de 24 de mayo de 2012. Sin embargo, el municipio no ha certificado la entrega de dicha información, en circunstancias que correspondía a éste la carga de la prueba de la entrega. Por lo tanto, no habiendo sido suficientemente desvirtuado el fundamento del amparo presentado ante este Consejo, se acogerá el mismo, toda vez que la ausencia de una respuesta oportuna al solicitante transgredió el artículo 14 de la Ley de Transparencia y el principio de oportunidad consagrado en el literal h) del artículo 11 del mismo cuerpo legal. Con todo, obrando la aludida respuesta en poder de este Consejo, la misma será notificada al reclamante conjuntamente con la presente decisión, en virtud del principio de facilitación dispuesto en la letra f) del citado artículo 11.</p>
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2) Que, en cuanto al contenido de la respuesta emitida por el municipio reclamado al literal a) de la solicitud de acceso, este Consejo ha comprobado a través de la gestión oficiosa anotada en lo expositivo que, efectivamente, los informes de auditorías internas solicitadas por el reclamante se encuentran disponibles en el sitio web del municipio reclamado. Por tanto, conforme al artículo 15 de la Ley de Transparencia, cabe concluir que el municipio, al comunicar al solicitante la fuente, el lugar y la forma de acceder a la información requerida, ha cumplido –aunque tardíamente– con la obligación de informar que pesaba sobre él.</p>
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3) Que, la reclamada ha sostenido que resulta aplicable respecto del literal b) de la solicitud de acceso, la hipótesis de secreto contenida en el artículo 21 N° 1, letra c, de la Ley de Transparencia, por tratarse de un requerimiento de carácter “genérico”; concepto que el artículo 7° N° 1, letra c) del Reglamento de la citada ley restringe a aquellos requerimientos que “carecen de especificidad respecto de las características esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etcétera”. Sin embargo, analizada la solicitud en cuestión a la luz del precitado precepto, se concluye que en ella se identifican las características esenciales de la información requerida, toda vez que se circunscribe a los sumarios administrativos e investigaciones sumarias que se hayan iniciado, terminado y que se hayan encontrado vigentes, a partir del 1 de enero de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2010. En consecuencia, el citado requerimiento tiene un nivel de especificidad suficiente que lo hace completamente inteligible, lo cual se ve ratificado en el hecho que, ante la solicitud, la Municipalidad reclamada se abstuvo de solicitar la subsanación de la misma, conforme a lo previsto en el inciso 2° del artículo 12 de la Ley de Transparencia. Por lo tanto, debe desecharse la alegación invocada por el organismo reclamado.</p>
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4) Que, respecto a información relativa a sumarios e investigaciones sumarias, cabe hacer presente el criterio desarrollados por esta Corporación respecto al secreto de los sumarios administrativos consagrado en el artículo 137 del Estatuto Administrativo, norma similar en contenido al artículo 135 de la ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Al respecto, este Consejo ha sostenido en las decisiones de los amparos Roles A47-09, A95-09, A159-09, C411-09, C7-10 y C561-11, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta el cierre del procedimiento que lo originó, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. Ello encuentra justificación en que siendo el secreto del expediente sumarial una excepción a la regla de publicidad consagrada por los artículos 8° de la Constitución y artículos 5°, 10 y 21 de la Ley de Transparencia, conforme al artículo 21 N° 5 de esta última ley, su aplicación debe encontrar fundamento en la afectación de los bienes jurídicos a que se refieren dichas normas. Así las cosas, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza, por consiguiente, “habiéndose adoptado una decisión por parte de la autoridad en dicho sumario administrativo, a través de la dictación del decreto que impuso las respectivas sanciones, tal medida y sus fundamentos, entre ellos el expediente sumarial (…) han adquirido el carácter de información pública”.</p>
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5) Que, conforme a lo expuesto, en el caso que se analiza, la entrega de la información solicitada respecto de los sumarios administrativos afinados es, en principio pública, pues a su respecto no resulta aplicable la hipótesis legal de secreto establecida en el artículo 135 de la Ley Nº 18.883. Asimismo, de existir procedimientos sumariales en curso, la entrega de dicha información tampoco contravendría la citada hipótesis de secreto, toda vez que ésta no se refiere a los antecedentes contenidos en los expedientes sumariales, los hechos investigados, ni la individualización de los involucrados, sino que se trata de antecedentes generales que sólo permiten singularizar la existencia del proceso sumarial. Consecuentemente, su comunicación no afecta el éxito de las investigaciones en curso. Algo semejante ocurre respecto de las investigaciones sumarias realizadas por el municipio pues, si bien pueden ser secretas atendida lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 b) de la Ley de Transparencia, en este caso no se estima que concurra dicha afectación atendido lo señalado a propósito de los sumarios.</p>
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6) Que, con todo, y sin perjuicio de la naturaleza pública de la información solicitada, el Municipio ha argumentado que el requerimiento se refiere a un elevado número de actos administrativos, cuya atención distraería a sus funcionarios del cumplimiento habitual de sus funciones. Según el artículo 7° N° 1, letra c, del Reglamento de la mencionada ley, la distracción indebida de los funcionarios supone que la satisfacción del requerimiento les exija la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales. A este respecto, el Municipio reclamado ha acompañado copia de las páginas que dieron cierre al libro de Registro de Investigaciones Sumarias y Sumarios Administrativos de los años 2009 y 2010 de esa Municipalidad, donde consta que en el período consultado por el reclamante se cursaron un total 623 procesos disciplinarios. A juicio de este Consejo, dicha cifra constituye un elevado número de expedientes, respecto de los cuales no se obtiene fácil y rápidamente la información requerida por el solicitante, toda vez que el nivel de especificidad de la solicitud implicaría para el municipio realizar respecto de cada uno de los 623 casos aludidos, un levantamiento particular que indique su materia, cuantía, procedimiento, calidad de los involucrados y decisión aplicada al caso. En consecuencia, dar respuesta a la solicitud del reclamante en los términos requeridos por éste exigiría a los funcionarios del municipio dedicar un tiempo excesivo de su jornada a la atención de dicho requerimiento, desatendiendo la normal atención de las labores que les son propias.</p>
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7) Que, sin embargo, en virtud del principio de máxima divulgación, establecido en el literal d) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, es posible dar respuesta al requerimiento del reclamante mediante la entrega de la siguiente documentación en que consta la información solicitada:</p>
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a) Las resoluciones que ponen término o afinan aquellos sumarios administrativos consultados, cuyo cierre se haya verificado con anterioridad a la presente decisión.</p>
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b) Los actos administrativos que ordenan la instrucción de los sumarios administrativos consultados que actualmente se encuentren en curso, con el voto dirimente del Presidente y fundándose en los argumentos expuestos en la decisión C669-12 de este Consejo, y con la disidencia en este punto de los Consejeros Jaraquemada y Santa María que se expresa al final de esta decisión.</p>
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c) Las resoluciones que ponen término o afinan las investigaciones sumarias consultadas y aquellas en que se instruyen las investigaciones en curso a la fecha de la presente decisión, con el voto dirimente del Presidente y fundándose en los argumentos expuestos en la decisión C669-12 de este Consejo, y con la disidencia en este punto de los Consejeros Jaraquemada y Santa María que se expresa al final de esta decisión.</p>
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d) La descripción inscrita en el “Libro de Registro de Investigaciones Sumarias y Sumarios Administrativos”, correspondiente a los años 2009 y 2010, respecto de los sumarios administrativos afinados e investigaciones sumarias afinadas.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por don Gustavo Balmaceda Hoyos, de 11 de junio de 2012, en contra de la Municipalidad de Arica, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente; sin perjuicio de tener por cumplida –aunque extemporáneamente– la obligación de informar, respecto del literal a) de la solicitud de acceso, que pesaba sobre dicho órgano, a través de la remisión al reclamante de los descargos formulados por ese organismo ante este Consejo.</p>
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II. Requerir al señor Alcalde de la Municipalidad de Arica:</p>
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a) Entregue al reclamante:</p>
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i) La descripción inscrita en el “Libro de Registro de Investigaciones Sumarias y Sumarios Administrativos”, correspondiente a los años 2009 y 2010, respecto de los sumarios administrativos afinados e investigaciones sumarias afinadas.</p>
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ii) Las resoluciones que ponen término o afinan los sumarios consultados cuyo cierre se haya verificado con anterioridad a la presente decisión y los actos administrativos que ordenan la instrucción de los sumarios administrativos consultados que actualmente se encuentren en curso.</p>
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iii) Las resoluciones que ponen término o afinan las investigaciones sumarias consultadas y aquellas en que se instruyen las investigaciones en curso a la fecha de la presente decisión.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al señor Alcalde de la Municipalidad de Arica y don Gustavo Balmaceda Hoyos, adjuntando a este último los descargos y documentos adjuntos presentados en esta sede por el órgano de la Administración del Estado reclamado.</p>
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VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE:</h3>
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La presente decisión es acordada con los votos disidentes de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu, quienes no son partidarios de entregar las resoluciones que ordenaron instruir los sumarios administrativos y las investigaciones sumarias conforme se expresa en el considerando 7° b) y c) de esta decisión por las siguientes razones:</p>
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a) Que, no puede sostenerse que la resolución que ordena la instrucción de un sumario no sea parte integrante de éste. Por el contrario, los procedimientos administrativos tienen una etapa de inicio, una de instrucción y una de finalización, como señala el Capítulo II de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. La misma ley define al procedimiento administrativo como “…una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”. Añade que estos procedimientos deben “…constar en un expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos…” (artículo 18, inciso 3º).</p>
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b) Que, aplicando lo anterior a un sumario administrativo, debe concluirse que la resolución que ordena instruirlo es el acto trámite que le pone inicio, razón por la cual el expediente sumarial es encabezado por ella. Por lo mismo, debe mantenerse su reserva de conformidad a lo dispuesto por el artículo 135, inciso 2º, del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.</p>
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c) Que lo mismo puede aplicarse a las resoluciones que ordenan instruir investigaciones sumarias pues si bien no se les aplica el citado artículo 135 podría resultarles aplicable la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b, de la Ley de Transparencia, por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, afectación que es menester analizar en cada caso concreto. Por lo tanto, en este caso el Municipio podría, a juicio de estos Consejeros, no entregar tales resoluciones de estimar que se produce esta afectación.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.</p>
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