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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C864-12</strong></p>
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Entidad pública: Dirección de Vialidad de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins</p>
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Requirente: Gerardo Neira Carrasco</p>
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Ingreso Consejo: 11.06.2012</p>
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En sesión ordinaria N° 382 de su Consejo Directivo, celebrada el 19 de octubre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C864-12.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h4>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de mayo de 2012 don Gerardo Neira Carrasco requirió a la Dirección de Vialidad de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, en relación a la obra denominada “Conservación de camino básico Chuchunco, II Etapa, Rol H-535, del Km 0,130 al Km 1,260, y la media agua Toquihua Abajo, Rol H-594, desde Km 0,000 al Km 1,417, comunas de Rengo y San Vicente, Provincia de Cachapoal, Región de O’Higgins”, los siguientes antecedentes:</p>
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a) Detalle del valor de las multas aplicadas en el Estado de Pago por un total de $3.205.170, adjuntando todos los documentos que sirvieron de fundamentos, incluidos la correspondencia y correos electrónicos intercambiados con la Fiscal Regional del MOP, Región de Rancagua, Sra. Soledad Boiser Núñez, y con el Director Regional de Vialidad, Sr. Jorge Celedón Pirtzl.</p>
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b) Informe Técnico de la Comisión designada para el objeto de recepcionar las Obras inconclusas, que justifica las partidas y cantidades del Estado de Pago cursado por Vialidad, incluidos la correspondencia y correos electrónicos intercambiados con la Fiscal Regional del MOP, Región de Rancagua, Sra. Soledad Boiser Núñez, y con el Director Regional de Vialidad, Sr. Jorge Celedón Pirtzl.</p>
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c) Correspondencia y correos electrónicos intercambiados con el Sr. Francisco Gómez Muñoz, que tuvo a la vista para aplicar la retención de $5.500.000, indicando los fundamentos legales para aplicar dicha retención, incluidos la correspondencia y correos electrónicos intercambiados con la Fiscal Regional del MOP, Región de Rancagua, Sra. Soledad Boiser Núñez, y con el Director Regional de Vialidad, Sr. Jorge Celedón Pirtzl.</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: Don Gerardo Neira Carrasco dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 7 de junio de 2012 en contra de la Dirección de Vialidad de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, fundado en el hecho de no haber recibido respuesta a su solicitud dentro del plazo legal establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio Nº 2.272, de 22 de junio de 2012, al Director Regional de Vialidad de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins. Mediante Ordinario Nº 1.386, de 1 de agosto de 2012, éste evacuó sus descargos y observaciones al presente amparo, señalando lo siguiente:</p>
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a) El fundamento del amparo dice relación con una eventual denegación de información por parte de dicho Servicio, sin embargo, la solicitud de la especie fue respondida a través de Ordinario Nº 1.195, de 5 de julio de 2012, el que fue enviado por Chilexpress al domicilio del solicitante, y recibida el 6 de julio de 2012.</p>
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b) La empresa Asfalmix, representada por el solicitante de información, dedujo varios recursos administrativos y de protección –siendo estos últimos rechazados–, los cuales debieron ser atendidos por dicho órgano, generando trabajo adicional al servicio, al tener que buscar documentación, fotocopiar, preparar informes técnicos, jurídicos y de variada índole.</p>
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c) En definitiva, la solicitud de la especie fue contestada a través del citado ordinario, pero su respuesta tomó más tiempo que el requerido, por la cantidad de recursos administrativos, reiterada documentación solicitada y recursos de protección deducidos por la empresa reclamante.</p>
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4) SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO: Mediante Oficio Nº 2.886, de 13 de agosto de 2012, este Consejo requirió al solicitante pronunciarse sobre si los antecedentes proporcionados por el órgano reclamado, satisface o no su requerimiento de información. Mediante correo electrónico de 21 de agosto de 2012, el solicitante se pronunció en relación a lo requerido por este Consejo, adjuntando correo enviado al Director Regional de Vialidad, Región de O’Higgins, donde señala que lo recibido por Ordinario Nº 1.195 no satisface los requerimientos de información, ya que, en concreto, se está solicitando “todos los antecedentes que se tuvo a la vista para confeccionar la Minuta de fecha 29 de marzo de 2012 –literal c) de la solicitud de información–, o en su defecto, señalar que no existe la documentación solicitada”.</p>
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5) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS: Mediante Oficio Nº 3.378, de 11 de septiembre de 2012, el Consejo Directivo de este Consejo acordó solicitar al Director Regional de Vialidad, de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, que complemente sus descargos, pronunciándose acerca de la existencia de antecedentes que se hayan tenido a la vista para confeccionar la minuta de multa, de 29 de marzo de 2012, por la suma de $5.500.000, señalando, en caso de existir, el detalle de dicha documentación, y si ésta se encuentra en poder de dicho órgano. Mediante Ordinario Nº 1.682, de 26 de septiembre de 2012, el Director Regional de Vialidad de la Región de O’Higgins, complementó sus descargos, señalando lo siguiente:</p>
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a) Efectivamente en el EP Nº 1 (a que se refiere la minuta por multa, de 29 de marzo de 2012) se procedió a retener a la compañía un monto equivalente a $5.000.000, debido a reclamos de trabajadores (acompaña un acta de comparendo ante la Inspección del Trabajo, de 12 de abril de 2012) y antecedentes enviados por el trabajador que indica, quien habría presentado un reclamo ante la Inspección del Trabajo (no acompaña dichos antecedentes).</p>
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b) Existiendo reclamos como los indicados, los artículos 131, 132 y 153 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, otorgan la facultad a la Dirección de Vialidad para retener de los estados de pago el monto que estime el Fiscal, razón por la cual dicha situación fue puesta en conocimiento a la Sra. Fiscal del MOP, por parte de la Inspección Fiscal.</p>
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c) Paralelamente, se le solicitó al contratista copia del contrato de trabajo del trabajador que indica, documento que no habría sido remitido, por lo que la Dirección Regional de Vialidad, con la retención de pago respectiva, aseguró el pago de los trabajadores.</p>
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d) El 28 de junio de 2012, mediante Ordinario Nº 7.530, el Director Nacional de Vialidad, respondió a la Empresa Constructora Asfalmix S.A., en relación con la retención de la suma de $5.500.000, por lo que se dio respuesta oportuna a lo consultado.</p>
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6) GESTIONES OFICIOSAS: A requerimiento de este Consejo, mediante correo electrónico de 11 de octubre de 2012, el solicitante, don Gerardo Neira Carrasco, señaló a este Consejo que, dentro de la información que le fue remitida por el organismo, no se le hizo entrega de correo electrónico alguno.</p>
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Por su parte, mediante correo electrónico de 16 de octubre de 2012, el Director Regional de la Dirección de Vialidad de la VI Región, informó a este Consejo, en relación con aquella información requerida en el literal c) de la solicitud, cuya entrega se encontraría pendiente, específicamente, respecto de cuáles fueron los documentos que sirvieron de antecedente para la aplicación de la retención, lo siguiente:</p>
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a) El monto de $5.500.000, correspondiente a la retención, fue estimado a partir de una reunión sostenida el 29 de marzo de 2012 entre el Director Regional de Vialidad y un grupo de trabajadores de la empresa, quienes indicaron no haber recibido sus remuneraciones durante los meses de febrero y marzo. Al día siguiente –30 de marzo–, los trabajadores confirmaron el reclamo efectuado a través de una presentación dirigida a la citada autoridad, en la cual se hace mención a la reunión realizada el día anterior.</p>
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b) Paralelamente, la Inspectora Fiscal del contrato recibió un correo electrónico de 26 de marzo de 2012, del trabajador que indica, profesional residente del contrato, informando que su situación laboral se encontraba pendiente con la empresa Asfalmix.</p>
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c) Finalmente, agrega que la Inspectora Fiscal, para cursar un estado de pago, debe tener a la vista las liquidaciones de remuneraciones del personal, además del pago de las cotizaciones previsionales. Debido a que no contaba con dicha información, debió efectuar una estimación de los valores adeudados.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, antes de analizar el fondo del asunto, debe repararse en que el presente amparo tuvo como fundamento la ausencia de respuesta a la solicitud de información formulada dentro del plazo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia. En efecto, si bien el órgano reclamado señaló en sus descargos que respondió esta solicitud mediante el Ordinario Nº 1.195 éste se fechó el 5 de julio de 2012, ya vencido el plazo legal, por lo que efectivamente la respuesta fue extemporánea debiendo acogerse el amparo en esta parte.</p>
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2) Que, no obstante, el solicitante afirma que la información remitida no satisface íntegramente la presente solicitud, por cuanto no se le remitieron los antecedentes que se tuvieron a la vista para confeccionar la minuta de 29 de marzo de 2012 –que corresponde al literal c) de la solicitud de información–, ni se le indicó, en su defecto, que no existe dicha documentación (numeral 4° de la parte expositiva). Dado que no se manifestó disconformidad con la respuesta de los literales a) y b) de la solicitud la presente decisión se restringirá sólo al requerimiento contenido en el literal c) de la solicitud y, en específico, a los antecedentes tenidos a la vista para confeccionar la minuta que aplicó la retención de dinero indicada.</p>
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3) Que, en la especie, la minuta de 29 de marzo de 2012, a que hace referencia el solicitante, se refiere a la retención de $5.500.000 efectuada al contratista Constructora Asfalmix, por incumplimiento del artículo 131 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, por no pago de sueldo en los meses de febrero y marzo de 2012, facultad que, según indicara el órgano reclamado en la complementación de sus descargos, se encuentra otorgada, además, por los artículos 132 y 153 del citado reglamento. Sobre el particular, en sus descargos ante este Consejo la Dirección de Vialidad indicó que mediante Ordinario Nº 7.530, de 28 de junio de 2012, el organismo ya habría dado respuesta a la solicitud del reclamante. Sin embargo, según pudo constatar este Consejo, si bien a través de dicho oficio se acompañó la minuta de 29 de marzo de 2012 sobre la que versa el presente amparo, en éste no se adjuntó antecedente alguno de la misma, sino sólo documentos generados con posterioridad a ella.</p>
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4) Que, en la gestión oficiosa descrita en el numeral 6º de la parte expositiva de la presente decisión, el órgano reclamado informó a este Consejo que la retención en cuestión tuvo como antecedente la reunión efectuada con un grupo de trabajadores de la empresa, y la posterior presentación enviada por éstos, donde denunciaron el incumplimiento en el pago de las remuneraciones. Además, indicó que al efecto también se tuvo a la vista el correo electrónico, de 26 de marzo de 2012, remitido por don Francisco Gómez a la Inspectora Fiscal del contrato. En dicha gestión, se agregó que no existirían más antecedentes, ya que si bien se debían tener a la vista tanto las liquidaciones de remuneraciones, como el pago de las cotizaciones previsionales, estos documentos no fueron remitidos al organismo, por lo que se debió efectuar una estimación de los valores adeudados a efectos de la retención. En consecuencia, de acuerdo a lo señalado por el órgano reclamado, la información que constituye el objeto del presente amparo –antecedentes que obran en poder de la Dirección Regional de Vialidad de la VI Región, y que han sido tenidos a la vista para la aplicación de la retención de $5.500.000– consiste precisamente en la presentación remitida por el grupo de trabajadores ya indicado y el correo electrónico citado.</p>
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5) Que, de conformidad con el artículo 8° de la Constitución Política “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen…” a menos que a su respecto concurra una causal de secreto o reserva. Por su parte, el inciso primero del artículo 5° de la Ley de Transparencia dispone que “…los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado”. A su turno, el artículo 10 del mismo cuerpo legal indica que “El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”.</p>
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6) Que, en el presente caso, y según lo indicado por el órgano requerido, el correo electrónico que da cuenta de la situación laboral del trabajador que indica y la presentación de denuncia remitida por el grupo de trabajadores que singulariza, son el fundamento preciso del acto administrativo de retención, es decir, su sustento o complemento directo y esencial. Por lo mismo, conforme el artículo 18 de la Ley N° 19.880, de bases de los procedimientos administrativos, debieran formar parte del expediente administrativo que dé cuenta de la sustanciación del procedimiento que dio lugar a dicho acto administrativo. Así, y conforme a los artículos 5°, inciso primero, y 10 de la Ley de Transparencia, cabe concluir que lo solicitado son documentos objeto del derecho de acceso a la información pública, razón por la cual –no obstante involucrar el acceso a un correo electrónico– debe aplicarse el procedimiento de acceso a la información reglado por la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, no obstante el órgano requerido no invocó la procedencia de causal de secreto o reserva alguna, de conformidad con el artículo 33, letra j, de la Ley de Transparencia, corresponde a este Consejo “velar por la debida reserva de los datos e información es que conforme a la Constitución y la ley tengan carácter secreto o reservado”, razón por la cual se procedió a revisar el contenido de los documentos solicitados, verificándose lo siguiente:</p>
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a) En cuanto a la presentación de un grupo de trabajadores ante el organismo, cabe concluir que ésta se trata de un denuncia, razón por la cual a su respecto resulta aplicable el criterio desarrollado por este Consejo en la decisión de amparo Rol A53-09, según el cual la divulgación de la identidad de los denunciantes o de los trabajadores que han declarado en un proceso de fiscalización en contra del empleador, podría afectar su estabilidad en el empleo, haciéndolos víctimas de represalias, por lo que su publicidad, comunicación o conocimiento puede afectar derechos de terceros, en particular tratándose de la esfera de su vida privada y sus derechos de carácter económico emanados de la relación laboral, configurándose de esta forma y respecto de aquellos datos la causal de reserva contemplada en el artículo 21 numeral 2º de la Ley de Transparencia. En consecuencia, y en aplicación del principio de divisibilidad, reconocido en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, se deberán tarjar los datos que permiten asociar la denuncia a la identidad de los denunciantes, a saber: el nombre, firma, RUT y monto adeudado a los trabajadores que efectuaron la denuncia.</p>
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b) Lo anterior no resulta aplicable al correo electrónico solicitado, toda vez que a través de éste no se formula una denuncia sino que sólo se informa el estado de la situación contractual del trabajador, por lo que su comunicación no importaría la afectación de los derechos de su emisor.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo de don Gerardo Neira Carrasco, en contra de la Dirección de Vialidad de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Regional de Vialidad de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins:</p>
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a) Entregue al solicitante copia de la siguiente información:</p>
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i. Presentación de 30 de marzo de 2012 remitida por un grupo de trabajadores al Director Regional de Vialidad de la VI Región, en la cual éstos, reiterando lo expuesto en la reunión de 29 de marzo, denuncian el no pago de remuneraciones, debiendo, en todo caso, tarjar los datos que permiten asociar la denuncia a la identidad de los denunciantes, en los términos indicado en el considerando 7º de este acuerdo.</p>
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ii. Correo electrónico, de 26 de marzo de 2012, remitido a la Inspectora Fiscal del contrato, en el que se informa la situación laboral de un trabajador con la empresa Asfalmix.</p>
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b) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Gerardo Neira Carrasco y al Sr. Director Regional de Vialidad de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Enrique Rajevic Mosler.</p>
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