Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C3817-20

Reclamante:	IVETTE VERGARA ULLOA
Reclamado:	EJÉRCITO DE CHILE
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando la entrega de copia de las Listas de Revista de Comisario que consulta de los años 1973 y 1974. Lo anterior, por tratarse de información que obra en poder del órgano, respecto de la cual se han desestimado las causales de reserva alegadas, por cuanto la institución no acreditó fehacientemente la afectación a la seguridad de la Nación, o que se trataría de antecedentes relativos a la dotación militar, toda vez que se refiere a datos de hace más de 46 años, y que, en su gran mayoría, se trataría de personal que ya no se encuentra en servicio activo. Aplica criterio contenido en la decisión del amparo rol C5199-18. Hay voto disidente del Presidente, don Jorge Jaraquemada Roblero, quien fue partidario de rechazar el presente amparo, respecto de las Lista de Revista de Comisario, por tratarse de información que contiene datos relativos a la dotación del Ejército de Chile, y por afectar la defensa nacional en una zona extrema.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/19/2020
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C5199-18
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:	774-2020 26.720-2021
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C3817-20   Entidad pública: Ejército de Chile. Requirente: Maximiliano Murath Mansilla. Ingreso Consejo: 02.07.2020. RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando la entrega de copia de las Listas de Revista de Comisario que consulta de los años 1973 y 1974. Lo anterior, por tratarse de información que obra en poder del órgano, respecto de la cual se han desestimado las causales de reserva alegadas, por cuanto la institución no acreditó fehacientemente la afectación a la seguridad de la Nación, o que se trataría de antecedentes relativos a la dotación militar, toda vez que se refiere a datos de hace más de 46 años, y que, en su gran mayoría, se trataría de personal que ya no se encuentra en servicio activo. Aplica criterio contenido en la decisión del amparo rol C5199-18. Hay voto disidente del Presidente, don Jorge Jaraquemada Roblero, quien fue partidario de rechazar el presente amparo, respecto de las Lista de Revista de Comisario, por tratarse de información que contiene datos relativos a la dotación del Ejército de Chile, y por afectar la defensa nacional en una zona extrema. En sesión ordinaria N° 1130 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3817-20. VISTO: Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de junio de 2020, doña Ivette Vergara Ulloa requirió al Ejército de Chile, lo siguiente: a) "Solicito copia Lista de Revista de Comisario del Regimiento N° 14 Aysén desde marzo 1973 a mayo 1974. b) Solicito copia de Lista de Revista de Comisario de la 2da. División del Ejército de Santiago, de octubre, noviembre y diciembre, todos año 1973. c) Solicito lista de revista de Comisario de las Unidades de Reserva de la 2da. División del Ejército de Santiago, meses octubre, noviembre, diciembre 1973". 2) RESPUESTA: El 19 de junio de 2020, mediante oficio JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/5443, el Ejército dio respuesta a la solicitud, denegando la entrega de la información de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, éste último en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, señalando que "la información que solicita se refiere a dotación de guerra, por lo que proporcionar dicha información importaría de parte del Ejército entregar la totalidad de la dotación de la Unidad en los años mencionados, antecedente que tiene el carácter de secreto conforme a lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar (...)", haciendo mención a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, en causa rol N° 1990-11-INA, respecto de la calidad de ley de quórum calificado. 3) AMPARO: El 2 de julio de 2020, doña Ivette Vergara Ulloa, representada por don Maximiliano Murath Mansilla, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Asimismo, alegó que "si bien se ha entendido que la Lista de Revista de Comisario se encuentra amparada por las normas previamente reproducidas, existen ciertas circunstancias en que no corresponde invocar la seguridad nacional para mantener fuera del ojo público materias que no dicen relación con la seguridad de la nación. De ahí, que al día de hoy, una de cuestiones que se encuentra en discusión es la modificación o derogación del artículo 436 del Código de Justicia Militar por permitir niveles de secreto que se han estimado no son admisibles. Que, precisamente, este es uno de esos casos, por cuanto la información requerida data de más de 46 años y puede ayudar a esclarecer eventuales delitos, por lo que es aún más importante que la institución colabore". Acto seguido, reclamó que "a mayor abundamiento, en la respuesta contra la cual hoy se recurre NO señala en caso alguno cómo la información solicitada afectaría a la seguridad de la Nación, a la defensa nacional o a la mantención del orden público o la seguridad pública, así como tampoco señala cómo su contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E12568, de 4 de agosto de 2020, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército del Chile, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones. Posteriormente, dado que el órgano no otorgó respuesta dentro del plazo indicado en el oficio mencionado, mediante correo electrónico de fecha 27 de agosto de 2020, se concedió al Ejército un plazo extraordinario para evacuar los descargos respectivos. El 1 de septiembre de 2020, mediante oficio JEMGE DETLE A.J. (P) N° 6800/7910/CPLT, el órgano evacuó sus descargos, haciendo mención a las funciones y características de la institución militar y su personal, señalando en síntesis, que "La consecución de los fines anteriores es permanente y descansa en un adecuado nivel de alistamiento del personal y del material y en el cumplimiento del juramento de servicio a la patria y defensa de sus valores fundamentales (...) en coherencia con lo expresado, el aludido personal, constituye la dotación con la cual cuenta la Institución (...) A su turno, la CAP-03306 de 2013 ‘Lista de Revista de Comisario y Estados de Fuerza’, estipula que la Revista de Comisario presente tiene por objeto establecer fehacientemente la identidad de cada integrante de una Repartición o Unidad, comprobar que su puesto está acorde con la Tabla de Distribución (TD), Tabla Orgánica de Organización y Equipo (TOE), Ocupación Militar Especializada (OME) y Escalafón, como también comprobar si estas anotaciones de la Lista Revista de Comisario son las debidas y están administrativamente, legal y reglamentariamente efectuadas en cuanto a derecho y requisitos", en virtud de lo cual se trataría de información secreta conforme al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, y haciendo mención a lo dispuesto en el dictamen N° 48.302 de 2007 de la Contraloría General de la República, el Tribunal Constitucional en causa rol 1990-11-INA, la Excma. Corte Suprema en causas rol 21377-2015 y 28190-2020, y lo que establece el artículo 255 del Código de Justicia Militar. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Ejército de Chile, a la solicitud de la reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de las Listas de Revista de Comisario que indica. Al respecto, el órgano denegó su entrega conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, éste último, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. 2) Que, en primer lugar, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por otra parte, según lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 3) Que, en segundo lugar, el órgano denegó la entrega de la información, en virtud de las causales de reserva contenidas en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, según los cuales se podrá denegar la información "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública", así como también, cuando se trate de antecedentes que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales indicadas en el artículo 8° de la Constitución Política. En dicho contexto, el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar indica que "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal". 4) Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8, inciso 2, de la Constitución Política de la República. De este modo, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material; la que debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso 2° del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. 5) Que, en efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación. En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que aquella debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. 6) Que, establecido lo anterior, el Ejército de Chile, sin perjuicio de hacer mención a sus funciones institucionales y a que lo requerido constituye parte de su dotación, de conformidad a lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C5199-18, no ha argumentado ante esta instancia afectación alguna en tal sentido, aplicando en abstracto lo establecido en el artículo 436 citado, al versar el requerimiento en información relacionada a la dotación. En este mismo orden de ideas, conforme lo dispone el artículo 4°, inciso primero, de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, el personal del organismo estará constituido por funcionarios de planta, contrata y de reserva del servicio activo, dotación que en su integridad, conforme ha resuelto la I. Corte de Apelaciones de Santiago en el reclamo de Ilegalidad Rol 9568-2017, se encuentra amparada por la reserva en estudio, en virtud de la seguridad de la Nación (considerando 7°). 7) Que, no obstante, en lo estricto, lo consultado en esta oportunidad se refiere a información sobre la dotación que el organismo tuvo en las unidades consultadas, hace casi medio siglo, más de 46 años atrás, resultando plausible sostener que, en su mayoría, una parte considerable de aquella dotación ya no formaría parte del personal de servicio activo, por lo que su divulgación no podrá afectar la seguridad de la Nación, o el orden y seguridad pública. En consecuencia, resulta poco atendible que la entrega de dicha información, correspondiente a la dotación militar de los años 1973 y 1974, información contenida en las Listas de Revista de Comisario requeridas, pueda producir alguna afectación presente o probable y con suficiente especificidad de los bienes jurídicos referidos, por lo que las alegaciones del Ejército serán desestimadas. 8) Que, en virtud de lo expuesto, tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, respecto de la cual se ha desestimado la concurrencia de las causales de reserva contenidas en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando al Ejército de Chile la entrega de la información solicitada, debiendo tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la documentación que se entregue, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, estado civil, entre otros, en aplicación de lo previsto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por doña Ivette Vergara Ulloa, representada por don Maximiliano Murath Mansilla, en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile lo siguiente: a) Entregar a la reclamante copia de Lista de Revista de Comisario del Regimiento N° 14 Aysén desde marzo 1973 a mayo 1974; copia de Lista de Revista de Comisario de la 2da. División del Ejército de Santiago, de octubre, noviembre y diciembre, del año 1973; y copia de Lista de Revista de Comisario de las Unidades de Reserva de la 2da. División del Ejército de Santiago, meses octubre, noviembre, diciembre 1973, debiendo tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la documentación que se entregue, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, estado civil, entre otros, en aplicación de lo previsto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Ivette Vergara Ulloa y a su representante don Maximiliano Murath Mansilla, al correo electrónico señalado en su amparo, y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército del Chile. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra del Presidente, don Jorge Jaraquemada Roblero, quien no comparte lo razonado en los considerandos 6) a 8) del presente acuerdo, estimando que el amparo debió ser rechazado, en base a las siguientes consideraciones: 1) Que, a diferencia del voto mayoritario, considera que, tratándose de información relativa a las Listas de Revista de Comisario, las que contienen datos referidos a la dotación del Ejército, junto con otros antecedentes, configuran la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. 2) Que, en conformidad a lo anterior, la información reclamada en el presente amparo, a su juicio, si bien se trataría de antecedentes de antigua data, tiene la potencialidad suficiente para servir de insumo para determinar la formación actual de determinados estamentos de la dotación de oficiales en servicio activo del Ejército de Chile, toda vez que la cantidad de contingente militar podría tender a mantenerse estable a lo largo de los años, razón por la cual su entrega en los términos en que ha sido requerida, produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. 3) Que, asimismo, parte de la información requerida en la especie, se refiere al Regimiento Aysén, desplegado en la ciudad de Coyhaique, y en dicho contexto, la dotación de efectivos militares en zonas extremas o fronterizas, hace más presente o probable y con suficiente especificidad, la causal de reserva relativa a la seguridad de la Nación. Así las cosas, resulta razonable sostener que del análisis de los antecedentes que se proporcionen pudiere generarse una afectación cierta y con la suficiente especificidad a la defensa nacional que justifique la reserva, pues lo pedido constituye información determinante sobre la forma en que se organizó y trabajó la unidad militar en cuestión y como pudo proyectarse en el tiempo; por lo tanto, existe un riesgo que se afecte la defensa nacional en esa zona extrema, configurándose la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia. 4) Que, en virtud de lo expuesto, en su opinión, debió haber rechazado el presente amparo, por configurarse las causales de reserva del artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, este último, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.