Decisión ROL C3894-20
Reclamante: LUCIANO JIMENEZ M  
Reclamado: SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER Y LA EQUIDAD DE GENERO  
Resumen del caso:

Se acoge el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, ordenando entregar copia digital de videos elaborados para la campaña audiovisual #Cuentasconmigo. Lo anterior, debido a que siendo la información reclamada de aquellas elaboradas con presupuesto público es información pública. Al efecto, resultan improcedentes las alegaciones referidas a que a divulgación de la información reclamada se encontraría restringida al tenor del consentimiento prestado por los terceros al momento de participar en la campaña consultada, por cuanto, la existencia por si sola de dicho tipo declaración no transforma a las grabaciones pedidas, per se, en secretas, pues esta documentación no se enmarca en los supuestos de reserva que establece el artículo 8° de la Constitución, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario podría llevar a que se alterase el régimen de secreto o reserva a través de la vía convencional, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental. De ahí que, para este Consejo, por sobre dicha estipulación convencional priman los principios establecidos en el artículo 11 de la Ley sobre Transparencia. Además, los terceros interesados no han proporcionado en esta sede ningún antecedente concreto que al menos hagan presumible que divulgar la información reclamada afecte su seguridad, su salud o la esfera de su vida privada, lo anterior, máxime si se considera que éstos al momento de decidir participar en una iniciativa comunicacional no pudieron pretender o tener expectativa de privacidad, puesto que claramente al acceder a formar parte de una campaña audiovisual dirigida a ser publicitada masivamente en medios digitales, incluye consentir en la divulgación de su propia imagen. Hay voto disidente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, para quien el amparo debió rechazarse, atendido que entregar la información solicitada sin mediar autorización de sus titulares, vulneraría no sólo el derecho a la propia imagen de las personas captadas en los registros visuales en poder de la reclamada, sino también, conllevaría una transgresión del deber de resguardo que nuestra legislación ha impuesto a los diversos organismos públicos que hoy efectúan tratamiento de datos personales. En consecuencia, la divulgación de las grabaciones reclamadas se encuentra protegidas por la causal de afectación de derechos de las personas. En el derecho a la propia imagen cabe distinguir dos aspectos o dimensiones: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello. Luego, en el presente caso, ambas facetas resultan pertinentes, pues, de una parte, consta que los terceros que protagonizaron los videos pedidos hicieron uso de su facultad de consentir la captación de su imagen para que estos fuesen reproducidos exclusivamente a través de las plataformas digitales oficiales del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género y/o del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género; y, por la otra, la de negarse, oponerse o no autorizar que dicha imagen sea utilizada en otras campañas o iniciativas comunicacionales distintas, como tampoco difundir o usar al material audiovisual en medios diferentes a las redes sociales del SernamEG, requiriendo por tanto la protección de su derecho en esta sede.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 10/13/2020  
Consejeros: -Gloria Alejandra de la Fuente González
-Francisco Javier Leturia Infante
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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<p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C3894-20</p> <p> &nbsp;</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero</p> <p> Requirente: Luciano Jim&eacute;nez</p> <p> Ingreso Consejo: 06.07.2020</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acoge el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero, ordenando entregar copia digital de videos elaborados para la campa&ntilde;a audiovisual #Cuentasconmigo.</p> <p> Lo anterior, debido a que siendo la informaci&oacute;n reclamada de aquellas elaboradas con presupuesto p&uacute;blico es informaci&oacute;n p&uacute;blica. Al efecto, resultan improcedentes las alegaciones referidas a que a divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n reclamada se encontrar&iacute;a restringida al tenor del consentimiento prestado por los terceros al momento de participar en la campa&ntilde;a consultada, por cuanto, la existencia por si sola de dicho tipo declaraci&oacute;n no transforma a las grabaciones pedidas, per se, en secretas, pues esta documentaci&oacute;n no se enmarca en los supuestos de reserva que establece el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n, las que adem&aacute;s deben establecerse en leyes de qu&oacute;rum calificado. Aceptar lo contrario podr&iacute;a llevar a que se alterase el r&eacute;gimen de secreto o reserva a trav&eacute;s de la v&iacute;a convencional, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental. De ah&iacute; que, para este Consejo, por sobre dicha estipulaci&oacute;n convencional priman los principios establecidos en el art&iacute;culo 11 de la Ley sobre Transparencia.</p> <p> Adem&aacute;s, los terceros interesados no han proporcionado en esta sede ning&uacute;n antecedente concreto que al menos hagan presumible que divulgar la informaci&oacute;n reclamada afecte su seguridad, su salud o la esfera de su vida privada, lo anterior, m&aacute;xime si se considera que &eacute;stos al momento de decidir participar en una iniciativa comunicacional no pudieron pretender o tener expectativa de privacidad, puesto que claramente al acceder a formar parte de una campa&ntilde;a audiovisual dirigida a ser publicitada masivamente en medios digitales, incluye consentir en la divulgaci&oacute;n de su propia imagen.</p> <p> Hay voto disidente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, para quien el amparo debi&oacute; rechazarse, atendido que entregar la informaci&oacute;n solicitada sin mediar autorizaci&oacute;n de sus titulares, vulnerar&iacute;a no s&oacute;lo el derecho a la propia imagen de las personas captadas en los registros visuales en poder de la reclamada, sino tambi&eacute;n, conllevar&iacute;a una transgresi&oacute;n del deber de resguardo que nuestra legislaci&oacute;n ha impuesto a los diversos organismos p&uacute;blicos que hoy efect&uacute;an tratamiento de datos personales. En consecuencia, la divulgaci&oacute;n de las grabaciones reclamadas se encuentra protegidas por la causal de afectaci&oacute;n de derechos de las personas.</p> <p> En el derecho a la propia imagen cabe distinguir dos aspectos o dimensiones: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribi&eacute;ndola a cualquier objeto l&iacute;cito; y otro, de car&aacute;cter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorizaci&oacute;n, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideraci&oacute;n para ello.</p> <p> Luego, en el presente caso, ambas facetas resultan pertinentes, pues, de una parte, consta que los terceros que protagonizaron los videos pedidos hicieron uso de su facultad de consentir la captaci&oacute;n de su imagen para que estos fuesen reproducidos exclusivamente a trav&eacute;s de las plataformas digitales oficiales del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero y/o del Ministerio de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero; y, por la otra, la de negarse, oponerse o no autorizar que dicha imagen sea utilizada en otras campa&ntilde;as o iniciativas comunicacionales distintas, como tampoco difundir o usar al material audiovisual en medios diferentes a las redes sociales del SernamEG, requiriendo por tanto la protecci&oacute;n de su derecho en esta sede.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 1133 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C3894-20.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de junio de 2020, don Luciano Jim&eacute;nez solicit&oacute; al Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero la siguiente informaci&oacute;n: &quot;Copia digital y enviada a mi correo electr&oacute;nico de TODOS los videos que fueron elaborados por esta dependencia para la campa&ntilde;a audiovisual que se lanz&oacute; el domingo 31 de mayo a las 22:00 del presente a&ntilde;o. Me refiero a la campa&ntilde;a&quot; por la que el SernamEG tuvo que emitir una declaraci&oacute;n p&uacute;blica el 1 de junio en la que afirmaron que &quot;el objetivo de esta iniciativa es mostrar las distintas realidades que existen en torno a la violencia de g&eacute;nero. / Si bien los videos fueron bajados de las redes sociales, &eacute;stos fueron elaborados por funcionarios p&uacute;blicos de esta repartici&oacute;n, por tanto quiero acceder a ellos, incluso a aquellos que no fueron dados a conocer a la opini&oacute;n p&uacute;blica&quot;.</p> <p> 2) RESPUESTA: El 2 de julio de 2020, el Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero respondi&oacute; a dicho requerimiento de informaci&oacute;n indicando, en resumen, que no es posible entregar copia digital de los videos en comento, toda vez que, seg&uacute;n consta en los documentos que se adjuntan a la presente respuesta (denominado &quot;anexo 1&quot;), los terceros involucrados que voluntariamente accedieron a participar en &eacute;stos, s&oacute;lo autorizaron el uso de su imagen y voz en la iniciativa comunicacional #Cuentasconmigo, limitando su difusi&oacute;n &quot;de manera exclusiva y excluyente a trav&eacute;s de las plataformas digitales oficiales del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero y/o Ministerio de la Mujer&quot;.</p> <p> Seg&uacute;n consta en los se&ntilde;alados documentos, no se autoriza el uso de imagen y voz para otras Campa&ntilde;as o Iniciativas comunicacionales distintas, como tampoco difundir o usar dicho material audiovisual en medios de comunicaci&oacute;n diferentes a las redes sociales oficiales del SernamEG.</p> <p> 3) AMPARO: El 6 de julio de 2020, don Luciano Jim&eacute;nez dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del se&ntilde;alado &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en que recibi&oacute; una respuesta negativa a su solicitud. Alega que &quot;es de p&uacute;blico inter&eacute;s y debiera estar sujeta a transparencia todo material que haya sido creado por un organismo p&uacute;blico. No tiene sentido el argumento de que estas personas solamente consienten el uso de su imagen a trav&eacute;s de las redes sociales del Ministerio, toda vez que cualquier video subido en cualquier red social luego puede ser difundido por cualquier medio&quot;.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero, mediante Oficio E11953, de 27 de julio de 2020, solicitando que: (1&deg;) se refiera, espec&iacute;ficamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n; (2&deg;) explique c&oacute;mo lo solicitado afectar&iacute;a los derechos de los terceros; (3&deg;) acompa&ntilde;e todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicaci&oacute;n a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificaci&oacute;n, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que &eacute;stas ingresaron ante el &oacute;rgano que usted representa; y, (4&deg;) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, direcci&oacute;n, n&uacute;mero telef&oacute;nico y correo electr&oacute;nico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la informaci&oacute;n, a fin de dar aplicaci&oacute;n a los art&iacute;culos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p> <p> Mediante Oficio N&deg; 304, de 07 de agosto de 2020, el &oacute;rgano reclamado present&oacute; sus descargos en esta sede argumentando, en resumen, que la propia imagen, es un derecho esencial de la persona, el que se encuentra &iacute;ntimamente ligado a la dignidad humana y al derecho de las personas a la protecci&oacute;n de su vida privada y de su honra. Agrega que, si bien en nuestro ordenamiento jur&iacute;dico nacional no existe una protecci&oacute;n espec&iacute;fica a la imagen de las personas, la Excelent&iacute;sima Corte Suprema en fallo 2506-2009, la conceptualiza y se&ntilde;ala sus caracter&iacute;sticas esenciales. Acto seguido cita el art&iacute;culo 2&deg;, letra f) de la ley N&deg; 19.628, 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia y 7&deg; de su reglamento.</p> <p> Afirmar que existe sobre este Servicio la obligaci&oacute;n de entregar los videos que contienen la imagen de terceras personas, quienes en ejercicio de sus derechos entregaron su uso para un fin espec&iacute;fico y limitado, es desconocer un derecho humano, por tanto inherente y connatural, que le es reconocido a todas las personas como es la disposici&oacute;n de su propia imagen, y por otra parte implicar&iacute;a una vulneraci&oacute;n de parte de un &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado a su deber de proteger la vida privada y la honra de las personas y de su familia, entregando una informaci&oacute;n personal y sensible.</p> <p> En m&eacute;rito de lo anteriormente expuesto, aparece de manifiesto que el Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero, se encuentra imposibilitado de manera absoluta de entregar lo solicitado por el recurrente, puesto que en los videos se utiliza la imagen de una persona, quien en ejercicio de sus atributos de la personalidad y de la propiedad que recae sobre su propia imagen, ha se&ntilde;alado de manera expresa la forma y los medios a trav&eacute;s de los cuales esta debe ser difundida.</p> <p> 5) COMPLEMENTACI&Oacute;N DE DESCARGOS: Por medio de correo electr&oacute;nico de fecha 11 de agosto de 2020, este Consejo solicit&oacute; al organismo reclamado complementar sus descargos en orden a informar lo se&ntilde;alado en los numerales 3&deg; y 4&deg; del oficio de traslado individualizado precedentemente.</p> <p> Al respecto, por Oficio N&deg; 312, de 13 de agosto del corriente a&ntilde;o, el Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero, reiter&oacute; que no es posible para este Servicio entregar los videos solicitados, toda vez y tal como consta en documentos denominado autorizaci&oacute;n para uso de imagen, de fecha mayo 2020, cada uno de los y las participantes en la iniciativa comunicacional del SernamEG denominada #cuentasconmigo, autorizaron que el Servicio utilizara su imagen y voz en el marco de la campa&ntilde;a, las que podr&iacute;an ser reproducidas de manera exclusivas y excluyentes por las redes institucionales del Ministerio de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero y del Servicio.</p> <p> La autorizaci&oacute;n previamente referida, constituye una manifestaci&oacute;n de voluntad clara y expresa de cada una de las personas que participaron en la campa&ntilde;a comunicacional, quienes, en pleno ejercicio de sus derechos, establecen limitaciones al Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero para usar su imagen y su voz. Conforme a ello la declaraci&oacute;n firmada por los y las participantes en el video, quienes realizaron una actividad ad-honorem, sin recibir pago alguno por ello, era una manifestaci&oacute;n clara de oposici&oacute;n a la entrega de su imagen y voz de una manera diferente a aquella especificada en las citadas declaraciones, cumpli&eacute;ndose con el objetivo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley N&deg; 20.285.</p> <p> Sin perjuicio de lo anteriormente se&ntilde;alado, este Servicio y con la finalidad de dar respuesta al requerimiento realizado, con fecha 11 de agosto inform&oacute; mediante correo electr&oacute;nico, atendida las actuales circunstancias de pandemia por COVID-19 que afecta al pa&iacute;s y las medidas sanitarias adoptadas por la autoridad, que impiden el normal funcionamiento del correo certificado, conforme a lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 antes citado, a los y las participantes de los videos del requerimiento realizado por el solicitante Sr. Jim&eacute;nez, quienes reiteraron su oposici&oacute;n a la difusi&oacute;n de su imagen y voz, expresando dentro de sus fundamentos temor respecto del uso que se podr&iacute;a hacer de las mismas y la afectaci&oacute;n a su integridad f&iacute;sica y ps&iacute;quica y a las de sus familias. Se adjunta imagen de las oposiciones recibidas.</p> <p> 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el art&iacute;culo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n, acord&oacute; dar traslado del amparo a los terceros interesados en el presente caso, mediante Oficios E14062, E1406, E14064, E14066, E14068 y E14069, todos de fecha 24 de agosto de 2020, respectivamente.</p> <p> Los terceros que dieron respuesta a los respectivos oficios se opusieron a la entrega de los videos reclamados fundado, en t&eacute;rminos generales, en que la divulgaci&oacute;n de estos afecta sus derechos, ya que al momento de su grabaci&oacute;n se autoriz&oacute; el uso de su imagen &uacute;nica y exclusivamente para la campa&ntilde;a a que se refiere el requerimiento y para ser difundida en las redes sociales de SernamEG. Agregan, en s&iacute;ntesis, que su entrega afecta su vida privada, el derecho a su imagen y que podr&iacute;a poner en riesgo su integridad y la de su familia.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, el presente amparo tiene por objeto acceder a copia digital de videos elaborados para la campa&ntilde;a audiovisual #Cuentasconmigo. Al respecto, el &oacute;rgano deneg&oacute; su entrega fundado en la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 2) Que, el art&iacute;culo 8&deg;, inciso 2&deg;, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, en lo que interesa, establece que &quot;son p&uacute;blicos los actos y resoluciones de los &oacute;rganos del Estado, as&iacute; como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, s&oacute;lo una ley de qu&oacute;rum calificado podr&aacute; establecer la reserva o secreto de aqu&eacute;llos o de &eacute;stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos &oacute;rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Naci&oacute;n o el inter&eacute;s nacional&quot;. Por su parte, seg&uacute;n lo dispuesto en los art&iacute;culos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera informaci&oacute;n p&uacute;blica toda aquella que obre en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creaci&oacute;n, origen, clasificaci&oacute;n o procesamiento, adem&aacute;s de aquella contenida en &quot;actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, as&iacute; como a toda informaci&oacute;n elaborada con presupuesto p&uacute;blico&quot;, salvo que dicha informaci&oacute;n se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. En consecuencia, siendo la informaci&oacute;n reclamada de aquellas elaboradas con presupuesto p&uacute;blico es, en principio, informaci&oacute;n p&uacute;blica, salvo que concurra a su respecto alguna de las causales de reserva contempladas en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, las que por ser de derecho estricto, y una excepci&oacute;n al r&eacute;gimen de publicidad, cuando se invocan, corresponde al &oacute;rgano respectivo o los terceros interesados, desvirtuar la presunci&oacute;n legal de publicidad contemplada en el art&iacute;culo 11 letra c) del mismo cuerpo legal, y en consecuencia, acreditar fehacientemente los hechos que la configuran.</p> <p> 3) Que, como se indic&oacute;, el &oacute;rgano reclamado argument&oacute; la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, por la afectaci&oacute;n a los derechos de las personas que participaron en la campa&ntilde;a comunicacional consultada, toda vez que, por una parte, su partici&oacute;n fue ad-honorem y, por otra, tal como consta en documentos denominado autorizaci&oacute;n para uso de imagen, cada uno de los y las participantes en la iniciativa #cuentasconmigo, autorizaron que el Servicio utilizara su imagen y voz en el marco de la campa&ntilde;a, las que podr&iacute;an ser reproducidas de manera exclusivas y excluyentes por las redes institucionales del Ministerio de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero y del Servicio. Sin embargo, cabe se&ntilde;alar que aqu&eacute;lla causal est&aacute; establecida en favor de los terceros a quienes se refiere la informaci&oacute;n, contando con un procedimiento de oposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 20 de la ley se&ntilde;alada, el cual -aunque extempor&aacute;neamente- fue aplicado en este caso. Raz&oacute;n por la cual, los argumentos esgrimidos para configurarla no ser&aacute;n considerados, por carecer de la titularidad para esgrimirla.</p> <p> 4) Que, los terceros involucrados manifestaron, en t&eacute;rminos generales, su oposici&oacute;n a la entrega de los videos reclamados, se&ntilde;alando que al momento de su grabaci&oacute;n se autoriz&oacute; el uso de su imagen &uacute;nica y exclusivamente para la campa&ntilde;a a que se refiere el requerimiento y para ser difundida en las redes sociales de SernamEG. Agregan, en s&iacute;ntesis, que su entrega afecta su vida privada, el derecho a su imagen y que podr&iacute;a poner en riesgo su integridad y la de su familia.</p> <p> 5) Que, en tal contexto, en primer lugar, respecto de las alegaciones referidas a que a divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n reclamada se encontrar&iacute;a restringida al tenor consentimiento prestado por los terceros al momento de participar en la campa&ntilde;a consultada, a juicio de este Consejo, la existencia por si sola de dicho tipo de declaraci&oacute;n no transforma a las grabaciones pedidas, per se, en secretas, pues esta documentaci&oacute;n no se enmarca en los supuestos de reserva que establece el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n, las que adem&aacute;s deben establecerse en leyes de qu&oacute;rum calificado. Aceptar lo contrario podr&iacute;a llevar a que se alterase el r&eacute;gimen de secreto o reserva a trav&eacute;s de la v&iacute;a convencional, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental. De ah&iacute; que, para este Consejo, por sobre dicha estipulaci&oacute;n convencional priman los principios establecidos en el art&iacute;culo 11 de la Ley sobre Transparencia. Esto &uacute;ltimo, no implica que informaci&oacute;n como la reclamada sea siempre y a todo evento p&uacute;blica, sino que ser&aacute; necesario que igualmente se acredite la afectaci&oacute;n de alguno de los bienes jur&iacute;dicos protegidos por el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, la que debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser fehacientemente probado, de modo que los da&ntilde;os que la publicidad provocar&iacute;a sean superiores al perjuicio que el secreto causar&iacute;a al libre acceso a la informaci&oacute;n y al principio de publicidad.</p> <p> 6) Que, los argumentos esgrimidos por los terceros interesados para configurar la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, dan cuenta de apreciaciones generales sobre riegos inciertos o remotos que, a juicio de este Consejo, no permiten acreditar una afectaci&oacute;n presente o probable y con suficiente especificidad del bien jur&iacute;dico que la causal de reserva invocada cautela. En efecto, los terceros interesados no han proporcionado en esta sede ning&uacute;n antecedente concreto que al menos hagan presumible que divulgar la informaci&oacute;n reclamada afecte su seguridad, su salud o la esfera de su vida privada, lo anterior, m&aacute;xime si se considera que &eacute;stos al momento de decidir participar en una iniciativa comunicacional no pudieron pretender o tener expectativa de privacidad, puesto que claramente al acceder a formar parte de una campa&ntilde;a audiovisual dirigida a ser publicitada masivamente en medios digitales incluye consentir en la divulgaci&oacute;n de su propia imagen. Luego, restringir convencionalmente su publicidad a la utilizaci&oacute;n de uno u otro medio, no se aviene a los principios de publicidad y transparencia que rigen la actuaci&oacute;n administrativa en conformidad con el inciso segundo del art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica y los art&iacute;culos 5&deg; y 10&deg; de la Ley de Transparencia, en cuya virtud son p&uacute;blicos los actos y resoluciones de los &oacute;rganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, as&iacute; como toda otra informaci&oacute;n elaborada con recursos p&uacute;blicos.</p> <p> 7) Que, complementando lo anterior, se debe tener presente que el derecho a la protecci&oacute;n del dato personal correspondiente a la propia imagen se sustenta en la expectativa que la comunicaci&oacute;n a terceros de &eacute;sta se desarrolle dentro de un &aacute;mbito de protecci&oacute;n y confianza, que no alcance m&aacute;s all&aacute; de quienes participan de una determinada actividad. Tal situaci&oacute;n se hace impracticable trat&aacute;ndose de campa&ntilde;as publicitarias elaboradas por Servicios P&uacute;blicos, con recursos p&uacute;blicos, destinadas a ser divulgadas a la sociedad como parte del cumplimiento de sus funciones y, por tanto, sometidas irrestrictamente al principio general de publicidad, lo que aparece plenamente acorde al control social que debe existir sobre las actuaciones de un &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado.</p> <p> 8) Que, en m&eacute;rito de lo razonado, se acoger&aacute; el amparo en an&aacute;lisis, ordenando al Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero, entregar al reclamante copia digital de videos elaborados para la campa&ntilde;a audiovisual #Cuentasconmigo.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger el amparo deducido por don Luciano Jim&eacute;nez en contra del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Requerir a la Sra. Directora del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero, lo siguiente:</p> <p> a) Hacer entrega a la reclamante de copia digital de videos elaborados para la campa&ntilde;a audiovisual #Cuentasconmigo.</p> <p> b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Acreditar la entrega efectiva de la informaci&oacute;n se&ntilde;alada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del art&iacute;culo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisi&oacute;n en tiempo y forma.</p> <p> III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jur&iacute;dica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a don Luciano Jim&eacute;nez, a la Sra. Directora del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero y a los terceros interesados en el presente caso.</p> <p> VOTO DISIDENTE:</p> <p> La presente decisi&oacute;n es acordada con el voto en contra del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien no comparte lo razonado en los considerandos 2&deg; a 8&deg; del acuerdo, estimando que el amparo debi&oacute; rechazarse, en base a las siguientes consideraciones:</p> <p> 1) Que, sobre la materia, resulta pertinente indicar que, de conformidad a lo preceptuado en la ley N&deg; 19.628, sobre Protecci&oacute;n de la Vida Privada, en su art&iacute;culo 2&deg; letra f), son datos de car&aacute;cter personal &quot;los relativos a cualquier informaci&oacute;n concerniente a personas naturales, identificadas o identificables&quot; y su literal g) define como datos sensibles &quot;aquellos datos personales que se refieren a las caracter&iacute;sticas f&iacute;sicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los h&aacute;bitos personales, el origen racial, las ideolog&iacute;as y opiniones pol&iacute;ticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud f&iacute;sicos o ps&iacute;quicos y la vida sexual&quot;. Por tanto, de conformidad con lo expuesto, a juicio de este disidente, la entrega de im&aacute;genes captadas por c&aacute;maras fotogr&aacute;ficas o de video implica por parte del &oacute;rgano reclamado un tratamiento de datos personales y, tambi&eacute;n, de datos de car&aacute;cter sensible, actividad que puede redundar en afectaciones concretas al derecho a la privacidad y al derecho a la propia imagen, de lo cual deriva la necesidad de garantizar la protecci&oacute;n de dichos datos conforme a nuestro ordenamiento jur&iacute;dico, velando por el adecuado cumplimiento de la Ley N&deg; 19.628.</p> <p> 2) Que, al respecto, el Consejo para la Transparencia en sus Recomendaciones para la Protecci&oacute;n de Datos Personales por parte de los &Oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, dispuso que &laquo;la protecci&oacute;n de datos personales amparada en nuestra legislaci&oacute;n (...) tiene por finalidad asegurar a las personas un espacio de control sobre su identidad y de libre manifestaci&oacute;n de su personalidad, lo que presupone, en las condiciones modernas de elaboraci&oacute;n y gesti&oacute;n de la informaci&oacute;n, la protecci&oacute;n contra la recogida, el almacenamiento, la utilizaci&oacute;n y la trasmisi&oacute;n ilimitados de los datos concernientes a su persona, es decir, el derecho a la autodeterminaci&oacute;n informativa&raquo;.</p> <p> 3) Que, la Excelent&iacute;sima Corte Suprema en sentencia de fecha 09 de junio de 2009, en causa Rol N&deg; 2506-2009, razon&oacute; que &quot;el derecho a la propia imagen, desde una perspectiva jur&iacute;dica, forma parte del conjunto de los llamados derechos de la personalidad, esto es, de aquellas propiedades o caracter&iacute;sticas que son inherentes a toda persona; y si bien no han merecido un tratamiento normativo determinado, seg&uacute;n ha ocurrido con otros atributos de la personalidad, como la capacidad de goce, la nacionalidad, el domicilio y el estado civil, ello no significa que lo concerniente a ese derecho en particular pueda resultar indiferente al ordenamiento, especialmente, en el aspecto de su protecci&oacute;n y amparo, bastando para ello tener presente que en las bases de nuestra institucionalidad se inscribe el principio que el Estado- y por ende su sistema normativo- debe estar al servicio de las personas, protegiendo y respetando los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana&quot; (considerando quinto).</p> <p> 4) Que, del derecho a la propia imagen se ha dicho que constituye uno de los atributos m&aacute;s caracter&iacute;sticos y propios de la persona que, por configurar su exterioridad f&iacute;sica visible, obra como signo de identidad natural de la misma; y en cuya virtud &quot;cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cu&aacute;ndo, c&oacute;mo, por qui&eacute;n y en qu&eacute; forma se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fison&oacute;micos, controlando el uso de dicha imagen por terceros, impidiendo as&iacute; su captaci&oacute;n, reproducci&oacute;n y publicaci&oacute;n por cualquier procedimiento mec&aacute;nico o tecnol&oacute;gico, sin su consentimiento expreso&quot; (Humberto Nogueira Alcal&aacute;. &quot;El derecho a la propia imagen como derecho impl&iacute;cito. Fundamentaci&oacute;n y caracterizaci&oacute;n&quot;. Revista Jur&iacute;dica &quot;Ius Et Praxis&quot;. A&ntilde;o 13 N&deg; 2 p&aacute;gina 261).</p> <p> 5) Que, por tanto, la posibilidad de captar im&aacute;genes de personas y difundir dichas im&aacute;genes, sin contar con el consentimiento del titular, aparece como una afectaci&oacute;n de los derechos de dichas las personas, en particular, el derecho a la imagen y a la privacidad; presente y con suficiente especificidad, conforme a la exigencia contenida en el inciso segundo de art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n y en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2, de la Ley de Transparencia, que justifica, en definitiva, que este Consejo declare la reserva de las mismas.</p> <p> 6) Que, en las decisiones Roles C2493-15 y C1505-17, siguiendo lo resuelto por la Excelent&iacute;sima Corte Suprema en la sentencia pronunciada el 14 de septiembre de 2015, en causa Rol N&deg; 7148-2015, este Consejo se pronunci&oacute; acerca de la necesidad de distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribi&eacute;ndola a cualquier objeto l&iacute;cito; y otro, de car&aacute;cter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorizaci&oacute;n, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideraci&oacute;n para ello.</p> <p> 7) Que, en la especie, ambas facetas del derecho a la propia imagen a que se hace alusi&oacute;n, resultan aqu&iacute; pertinentes, pues, de una parte, consta que los terceros que protagonizaron los videos pedidos hicieron uso de su facultad de consentir la captaci&oacute;n de su imagen para que estos fuesen reproducidos exclusivamente a trav&eacute;s de las plataformas digitales oficiales del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero y/o del Ministerio de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero; y, por la otra, la de negarse, oponerse o no autorizar que dicha imagen sea utilizada en otras campa&ntilde;as o iniciativas comunicacionales distintas, como tampoco difundir o usar al material audiovisual en medios diferentes a las redes sociales del SernamEG, requiriendo por tanto la protecci&oacute;n de su derecho en esta sede. En efecto, habi&eacute;ndose tenido a la vista los consentimientos otorgados por los terceros interesados al momento de participar en la campa&ntilde;a publicitaria consultada, en los que se se&ntilde;ala expresamente &quot;declaro mediante este acto que autorizo voluntariamente el uso de mi imagen y/o testimonio, en el marco de la iniciativa comunicacional #CuentasConmigo de SernamEG. En raz&oacute;n de lo anterior, accedo a que se me grabe en video y audio, limitando el uso de mi imagen y mi voz a dicha iniciativa, la que solo podr&aacute; ser difundida de manera exclusiva y excluyente a trav&eacute;s de las plataformas digitales oficiales del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero y/o del Ministerio de la Mujer y la Equidad de G&eacute;nero. Declaro, asimismo, que no autorizo el uso de mi imagen y mi voz para otras campa&ntilde;as o iniciativas comunicacionales distintas, como tampoco difundir o usar al material audiovisual en medios diferentes a las redes sociales del SernamEG&quot; (&eacute;nfasis agregado). Adem&aacute;s, en el marco de la tramitaci&oacute;n del presente procedimiento de amparo, dichos terceros han reiterado su oposici&oacute;n a la divulgaci&oacute;n de su imagen, por afectar sus derechos.</p> <p> 8) Que, cabe se&ntilde;alar que el uso no autorizado de la imagen propia, conforme a razonado el m&aacute;ximo tribunal, se encuentra protegido por el art&iacute;culo 19 N&deg; 24 de la Carta Fundamental, que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. A esta &uacute;ltima especie -de bienes incorporales- pertenece el derecho a la propia imagen, &quot;cuyo leg&iacute;timo ejercicio le permite a su titular gozar y disponer exclusivamente de su efigie, sin que nadie pueda utilizarla, no mediando su expreso consentimiento&quot; (considerando und&eacute;cimo).</p> <p> 9) Que, a su turno, el principio de finalidad establecido en el art&iacute;culo 9&deg; de la ley N&deg; 19.628, exige utilizar los datos personales s&oacute;lo en los fines para los cuales fueron recolectados, lo que en el caso de los &oacute;rganos p&uacute;blicos se encuentra determinado por la esfera de competencia asignada por los cuerpos legales que los rigen. En este orden de ideas, la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol 1002-2011, se&ntilde;al&oacute; que &quot;(...) los datos (...) s&oacute;lo pueden ser tratados por la autoridad p&uacute;blica en ejercicio de sus competencias legales y velando por un uso pertinente, adecuado y no excesivo con relaci&oacute;n al &aacute;mbito y las finalidades para las que hayan obtenido, no pudiendo usarse para finalidades diferentes (...)&quot; (considerando d&eacute;cimo).</p> <p> 10) Que, en consecuencia, divulgar la informaci&oacute;n solicitada sin mediar autorizaci&oacute;n de sus titulares, vulnerar&iacute;a no s&oacute;lo el derecho a la propia imagen de las personas captadas en los registros visuales en poder de la reclamada, sino tambi&eacute;n, conllevar&iacute;a una transgresi&oacute;n del deber de resguardo que nuestra legislaci&oacute;n ha impuesto a los diversos organismos p&uacute;blicos que hoy efect&uacute;an tratamiento de datos personales.</p> <p> 11) Que, en m&eacute;rito de lo expuesto, para este disidente procede rechazar el presente amparo, por cuanto las grabaciones solicitada contienen datos personales e, incluso, sensibles de personas que se encuentran protegidas tanto por nuestra Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica como por la Ley de Protecci&oacute;n de Datos y cuya divulgaci&oacute;n, sin mediar autorizaci&oacute;n expresa, afectar sus derechos fundamentales a la propia imagen y privacidad. Lo anterior, en aplicaci&oacute;n de la hip&oacute;tesis de reserva prevista, tanto en el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 8&deg; de la Carta Magna, como en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez y don Francisco Leturia Infante.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jur&iacute;dica (S) del Consejo para la Transparencia do&ntilde;a Ana Mar&iacute;a Mu&ntilde;oz Massouh.</p>