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DECISIÓN AMPARO ROL C3947-20</p>
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Entidad pública: Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas.</p>
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Requirente: Jorge Gortari Romero.</p>
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Ingreso Consejo: 07.07.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, respecto de diversos antecedentes relativos al proyecto de Borde Costero El Tabo.</p>
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Lo anterior, por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, medida o política, cuya entrega puede afectar el privilegio deliberativo y el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado, toda vez que se trata de un proyecto que aún se encuentra pendiente de presentación ante el organismo competente, y de, posteriormente, efectuar el correspondiente proceso de licitación pública, y que además, su divulgación preliminar supone inmiscuirse en el ámbito de decisión del órgano, en forma previa a la adopción de una medida en particular sobre la materia.</p>
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Aplica criterio contenido en la decisión de amparo rol C3103-15.</p>
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Sin perjuicio de lo resuelto, se recomienda a la Dirección de Obras Portuarias que, una vez que hayan concluido los procedimientos indicados, entregue al requirente la información reclamada.</p>
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Finalmente, se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1133 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol N° C3947-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de junio de 2020, don Jorge Gortari Romero requirió a la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, lo siguiente: "Solicito los antecedentes referidos al proyecto Borde Costero El Tabo, en lo que dice relación con el proyecto de ingeniería (planos, memoria, especificaciones técnicas, presupuesto, cronograma de trabajo y otros), forma de gestación del proyecto, justificación social y etapa de tramitación en que se encuentra a la fecha".</p>
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2) RESPUESTA: El 3 de julio de 2020, mediante Resolución Exenta N° 362, la Dirección otorgó respuesta a la solicitud, denegando la entrega de la información requerida de conformidad a lo previsto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, señalando en síntesis, que "el proyecto de borde costero de El Tabo, región de Valparaíso, se encuentra programado en el ARI (anteproyecto Regional de Inversiones) 2021, cuyos antecedentes procede ser entregados a los oferentes una vez que se dé inicio al proceso de licitación pública. Que, en consecuencia, hacer entrega anticipada de esta información, eventualmente, podría vulnerar la protección a los principios de igualdad de los oferentes y de no discriminación arbitraria, que rige el procedimiento sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios contemplado en la ley N° 19.886, por lo que se debe denegar la entrega de dicha información", sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad al principio de divisibilidad, hizo entrega de los antecedentes aprobados correspondientes a Informe Etapa 2 comuna de El Tabo, en el marco de consultoría de Mejoramiento de Borde Costero de Litoral Central realizada el año 2012.</p>
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3) AMPARO: El 7 de julio de 2020, don Jorge Gortari Romero dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada. Asimismo, alegó que "Se solicitó los antecedentes referidos al proyecto Borde Costero El Tabo, en lo que dice relación con el proyecto de ingeniería (planos, memoria, especificaciones técnicas, presupuesto, cronograma de trabajo y otros), forma de gestación del proyecto, justificación social y etapa de tramitación en que se encuentra a la fecha. Lo que se entregó corresponde a informe para mejoramiento borde litoral central del año 2012, documento que tiene varias imágenes no visibles según se muestra en hoja que se adjunta. Se requiere copia de proyecto vigente al año 2019 código IDI 40010846-0".</p>
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4) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCION DE CONTROVERSIAS: Esta Corporación determinó aplicar el procedimiento correspondiente al Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC) al presente amparo, y mediante correo electrónico de fecha 15 de julio de 2020, notificó al órgano la posibilidad de aplicar dicha alternativa. El 23 de julio de 2020, el órgano manifestó que mantenía sus alegaciones, denegando la entrega de la información, sin perjuicio de lo cual accedió a la entrega de información relativa a la forma de gestación del proyecto, justificación social y etapa de tramitación en que se encuentra a la fecha. Asimismo, remitió copia de Perfil de proyecto de mejoramiento de borde costero playa El Tabo.</p>
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Posteriormente, mediante correo electrónico de fecha 31 de julio de 2020, el reclamante manifestó su disconformidad, señalando en síntesis, que "considero insuficiente por cuanto se requiere contar con información gráfica en donde se pueda apreciar con algún detalle la zona a intervenir, la tipología de mejoras del prediseño y si éstas forman parte de un "diseño tipo con identidad comunal". De lo anterior informo que me reuní con nuevo Alcalde, el cual tiene solo nociones de ideas preliminares del proyecto al año 2013 cuando era Concejal y por ello, está muy interesado en conocer detalles del proyecto, como de saber su estado actual y las gestiones que pudiera él realizar para agilizar las tramitaciones y su pronta ejecución. Además quiero destacar que este proyecto sería una inversión histórica de la D.O.P. en la comuna, que adolece de infraestructura de borde costero en todo su litoral, contando a la fecha con algunas mejoras precarias que no se condicen con el público visitante de estas playas, que en su gran mayoría son personas de la tercera edad. Finalmente manifestar mi colaboración en todo lo estimen oportuno en virtud de mis conocimientos y cargo de servicio civil ad honorem".</p>
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En virtud de lo anterior, se declaró fracasada la instancia de SARC.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E14030, del 24 de agosto de 2020, confirió traslado al Sr. Director Regional de Obras Portuarias de Valparaíso, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones.</p>
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Mediante correo electrónico de fecha 7 de septiembre de 2020, la Dirección evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, que "la información que no fue entregada al solicitante, corresponde a los antecedentes que deberán estudiar los proponentes de la futura licitación pública para la ejecución del proyecto del Borde Costero de El Tabo; el cual se licitará, según lo programado en el ARI 2021 (Anteproyecto Regional de Inversión), el segundo semestre de 2021. Así las cosas, el solo hecho de entregar la información solicitada, que es la que forma parte de los antecedentes previos a la adjudicación de una licitación, vulneraría a todas luces el principio de igualdad de los proponentes que rigen a todas las licitaciones públicas, entendiéndose aquel principio como el que: exige que desde el inicio del proceso de la licitación hasta la formación del contrato, todos los oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. En ese contexto, la entrega de la información solicitada vulneraría en todo momento el principio de igualdad de los oferentes, dado que una empresa podría contar con la información de manera anticipada a la publicación de ella, lo que implicaría una ventaja irregular de un proponente frente a otros. Siendo, justamente lo anterior, lo que el legislador ha tratado de evitar", haciendo mención a lo dispuesto en el inciso 2°, del artículo 8° bis, de la ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, agregando que "la información que no ha sido entregada al reclamante forma parte de antecedentes previos a la adopción de una resolución, en este caso, antecedentes previos a la adjudicación de una licitación de obra pública que por los motivos indicados, por ahora, no procede entregar", y refiriéndose a las funciones de la Dirección de Obras Portuarias.</p>
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Acto seguido, indicó que "Por último y en relación al requisito impuesto por la jurisprudencia de ese Tribunal, el cual dice relación que el conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano; no podemos dejar de informar que el conocimiento público de un proyecto, que aún no cuenta con la aprobación del Ministerio de Desarrollo Social, puede afectar de sobremanera a los propietarios de los terrenos aledaños al proyecto, sobre la base de uso y manipulación comercial especulativa que pueda hacerse de información no oficial. Actualmente la información solicitada será ingresada al Ministerio de Desarrollo Social región de Valparaíso, a más tardar en noviembre de 2020, y se estima que en agosto de 2021 contar con RS, lo que permitirá decretar los fondos y poder licitar la obra conforme a lo programado, para el segundo semestre de 2021. Una vez publicada la licitación en comento, la que está programada en el ARI 2021, y de la cual se espera su publicación el segundo semestre del año entrante, se darán a conocer todos los antecedentes solicitados por el requirente, tales como: Planos, Memoria, Especificaciones técnicas, Presupuesto, Cronograma de trabajo y otros".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en que la información entregada por parte de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas no corresponde a la solicitada por el reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a diversos antecedentes relativos al proyecto de Borde Costero El Tabo. Al respecto, el órgano entregó una parte de la información solicitada, denegando los antecedentes relativos al proyecto de ingeniería, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en la ley N° 19.886 sobre Compras Públicas.</p>
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2) Que, del tenor de la solicitud, del contenido de la respuesta entregada por el órgano, de lo señalado por el solicitante en su amparo, y de lo informado por la Dirección de Obras Portuarias en su respuesta en el procedimiento SARC, la presente decisión se circunscribe a lo requerido por don Jorge Gortari Romero, en lo que dice relación con el proyecto de ingeniería, incluyendo planos, memoria, especificaciones técnicas, presupuesto, cronograma de trabajo y otros.</p>
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3) Que, en primer lugar, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Que, en segundo lugar, respecto de la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, invocada por la reclamada para justificar la denegación de la información consultada, cabe señalar que ésta permite denegar la información que se solicite, cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". Conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, "se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios".</p>
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5) Que, en las decisiones de los amparos rol A12-09, A47-09 y C759-15, entre otras, este Consejo ha sostenido reiteradamente que para configurar dicha hipótesis de secreto o reserva, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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6) Que, respecto al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, y de conformidad a lo razonado en la decisión del amparo rol C3103-15, este Consejo ha estimado que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre los antecedentes o deliberaciones previas, de manera que sea claro que los antecedentes o deliberaciones aludidos darán origen a la resolución, medida o política de que se trata. En la especie, el proyecto de ingeniería, los planos, memoria, especificaciones técnicas, presupuesto, cronograma de trabajo, entre otros, tienen directa relación con la resolución o medida a adoptar por dicho órgano, a saber, la propuesta de diseño para la implementación del Proyecto de Borde Costero del litoral, la cual se encuentra pendiente de ingreso ante el Ministerio de Desarrollo Social, para su posterior licitación pública. En virtud de lo expuesto, dicho requisito se ha verificado, dado que la documentación solicitada, efectivamente, forma parte de aquellos antecedentes relativos a la planificación del proyecto de mejoramiento del Borde Costero, en el sector correspondiente a la Playa El Tabo, el cual aún no se encuentra definido, según lo expuesto por el órgano.</p>
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7) Que, en cuanto al segundo requisito indicado, conviene tener presente que, según jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que la acrediten. En el presente caso, la reclamada aportó antecedentes que permiten acreditar una afectación concreta y específica, por cuanto, entregar la información requerida en forma anticipada, podría generar un proceso de especulación inmobiliaria respecto a los terrenos, predios o viviendas que, eventualmente, se verían afectados con el diseño del proyecto. Por otra parte, el conocimiento previo del proyecto por parte de las empresas que eventualmente participen de la o las futuras licitaciones de las obras, implicaría una ventaja irregular, pudiéndose afectar el principio de igualdad de los proponentes que rige dicho tipo de contratación, en virtud del cual se busca que todos los participantes en un proceso de Licitación Pública sean tratados en igualdad de condiciones. Asimismo, resulta plausible sostener que la divulgación preliminar de los antecedentes requeridos, supone afectar las funciones regulares de la Dirección de Obras Portuarias en su análisis, pudiéndole restar margen de discrecionalidad en la toma de decisiones sobre la materia, en el ejercicio de sus facultades legales.</p>
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8) Que, en virtud de lo expuesto, la publicidad o divulgación de información que servirá de fundamento o de base para la adopción de una resolución, medida o política específica a implementar, dentro de las competencias del órgano reclamado, en forma previa, generará la afectación alegada en relación con el debido cumplimiento de sus funciones, debiendo adoptarse los resguardos necesarios para evitar que dichos antecedentes sean divulgados en forma previa, motivo por el cual el presente amparo no podrá prosperar. A juicio de este Consejo, la divulgación de la documentación solicitada, de manera previa a la adopción de una medida o política, supone inmiscuirse en el ámbito de las decisiones que le competen, afectando de manera evidente el principio deliberativo del mismo, sin perjuicio que una vez adoptada la decisión, esos antecedentes sean públicos.</p>
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9) Que, en consecuencia, en virtud de lo expuesto, habiéndose configurado la causal de reserva del artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo.</p>
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10) Que, finalmente, se recomienda a la Dirección de Obras Portuarias que, una vez que hayan concluido los procesos en cuestión, haga entrega al peticionario de los antecedentes reclamados.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARECIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Jorge Gortari Romero en contra de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de lo señalado precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Jorge Gortari Romero y al Sr. Director Regional de Obras Portuarias de Valparaíso.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y su Consejera doña Gloria de la Fuente González. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, sin perjuicio de concurrir para formar quórum, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>