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DECISIÓN AMPARO ROL C3963-20</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Lampa.</p>
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Requirente: Cristián Contreras.</p>
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Ingreso Consejo: 08.07.2020.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Lampa, respecto de las nóminas de los funcionarios que consulta.</p>
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Se ordena la entrega de una nómina con el nombre de los funcionarios municipales con suspensión preventiva, y la fecha de inicio de dicha medida, en los últimos 4 años, cuyos procedimientos disciplinarios se encontraban con su etapa investigativa cerrada a la fecha de la solicitud.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información respecto de la cual se ha desestimado la causal de reserva relativa a la distracción de sus funcionarios, por no haber acreditado fehacientemente dicha causal, y porque su publicidad no afecta el éxito de la investigación.</p>
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Se rechaza el amparo en cuanto a la nómina de funcionarios suspendidos, respecto de los sumarios administrativos que a la fecha de la solicitud se encuentran en curso, conforme a la regla general de secreto de estos procedimientos disciplinarios, según la normativa que regula la materia, que establece que sólo serán públicos una vez que se encuentran afinados.</p>
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Aplica criterio contenido en los amparos rol C496-18 y C6643-18.</p>
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Sin perjuicio de lo resuelto y en virtud de los principios de máxima divulgación y facilitación reconocidos en la Ley de Transparencia, se recomienda a la Municipalidad de Lampa que, una vez afinados dichos procesos, sea entregada al solicitante la información reclamada.</p>
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En sesión ordinaria N° 1129 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información, rol C3963-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de abril de 2020, don Cristián Contreras requirió a la Municipalidad de Lampa, lo siguiente:</p>
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a) "nómina de funcionarios municipales en suspensión preventiva, fecha de inicio, decreto que ordenó la suspensión preventiva, últimos 4 años.</p>
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b) nómina de funcionarios municipales en comisión de servicio, fecha de inicio, decreto que lo ordenó, últimos 4 años.</p>
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c) nómina de funcionarios municipales en cometido funcionario, fecha de inicio, decreto que lo ordenó, últimos 4 años".</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 22 de mayo de 2020, el órgano notificó al solicitante la prórroga del plazo de respuesta, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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El 7 de julio de 2020, mediante Ord.-D N° 04/291/2020, el municipio otorgó respuesta a la solicitud, señalando respecto de lo pedido en la letra a), que "dichas resoluciones no podrán ser entregadas dado que no se realizan por Decreto Alcaldicio, sino por resolución del Fiscal Investigador de cada proceso administrativo, proceso que tiene la calidad de secreto por ende, las piezas de los expedientes también tienen esa calidad", entregando la información requerida en las letras b) y c), por medio del Memorándum N° 12/557/2020.</p>
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3) AMPARO: El 8 de julio de 2020, don Cristián Contreras dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. Asimismo, alegó que "el nombre de las personas en suspensión preventiva no es secreto, solo los sumarios, no entrega nomina ni tiempo en suspensión preventiva".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante oficio N° E11627, de fecha 22 de julio de 2020, confirió traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Lampa, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones.</p>
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Mediante Ord.-D N° 04/351/2020, de fecha 4 de agosto de 2020, el órgano evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, que "efectivamente la información relativa a cada uno de los funcionarios suspendidos preventivamente en virtud de sumarios administrativos no fue entregada debido a que forma parte de las respectivas investigaciones y que no es ratificado por un Decreto Alcaldicio o Exento, que tenga la calidad de público", haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 135 de la ley N° 18.883, y lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, informando que "la búsqueda de la información significa buscar cada oficio de los fiscales administrativos donde informen la suspensión preventiva de algún funcionario y su cese, dado que no existe un registro histórico como el solicitado".</p>
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Acto seguido, indicó que "la publicidad del listado de funcionarios suspendidos en virtud del artículo 134 de la ley 18.883 no debería afectar sus derechos, por ende, no se aplicó el procedimiento de emplazamiento del artículo 20 de la ley 20.285, dado que, a nuestro juicio, no se afecta el principio de inocencia con el hecho de suspender a un funcionario de sus funciones, pero puede afectar las investigaciones dada la intromisión, especulación en torno a la investigación", señalando los nombres de los 6 funcionarios que fueron suspendidos preventivamente, y agregando que "Ese registro no existe, lo que se pide significa revisar los antecedentes habidos en la oficina de personal, revisar si existen oficios de fiscales de sumarios administrativos donde informan suspensiones preventivas de distintos funcionarios", reiterando que no existen decretos que ordenen la suspensión preventiva sino que son resoluciones de los fiscales.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Este Consejo, para efectos de resolver acertadamente el presente amparo, mediante correo electrónico de fecha 24 de agosto de 2020, solicitó al municipio indicar si el o los respectivos procesos administrativos disciplinarios se encuentran en curso, señalando la etapa procesal, o si ya se encuentran afinados, y el número de procedimientos sancionatorios que involucran a los 6 funcionarios informados.</p>
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Mediante correo electrónico de 28 de agosto de 2020, el órgano dio respuesta a lo consultado, en el cual detalló el estado procesal de los sumarios respecto de cada funcionario, señaló que se omitió agregar a una funcionaria, y que se trata de 4 procedimientos administrativos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta por parte de la Municipalidad de Lampa, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere al nombre de funcionarios municipales en suspensión preventiva, en comisión de servicio y en cometido funcionario, decreto que lo ordenó y fecha de inicio, de los últimos 4 años. Al respecto, el órgano accedió a la entrega de la información relativa al personal en comisión de servicio y cometido funcionario, denegando la entrega de los funcionarios con suspensión preventiva.</p>
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2) Que, del tenor de la solicitud, del contenido de la respuesta entregada por el órgano, y de lo señalado por el solicitante en su amparo, la presente decisión se circunscribe a lo requerido por don Cristián Contreras, en la letra a) de la solicitud contenida en el número 1) de la parte expositiva, particularmente, respecto de la nómina de funcionarios municipales con suspensión preventiva, y la fecha de inicio de dicha medida, en los últimos 4 años.</p>
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3) Que, en primer lugar, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Que, en segundo lugar, en sus descargos, el órgano denegó la entrega de la información reclamada, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, el cual dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7, N° 1, letra c) del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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5) Que, en virtud de lo expuesto, y según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C1336-16, cabe determinar si, en la especie, concurren los hechos constitutivos de la referida causal, y teniendo en consideración que su atención podría implicar, para tales funcionarios, la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás personas. En este sentido, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dichos órganos se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia.</p>
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6) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que esta sólo puede configurarse en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias.</p>
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7) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, éste no ha sido precisamente el estándar demostrado por el órgano reclamado.</p>
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8) Que, en el presente caso, el órgano se limitó a señalar que la búsqueda de la información significa buscar cada oficio de los fiscales administrativos donde informen la suspensión preventiva de algún funcionario, dado que no existiría un registro con los datos solicitados, sin hacer mención a fundamento alguno que acredite la concurrencia de dicha causal. En efecto, el órgano no ha indicado la cantidad de documentos o antecedentes comprendidos en la solicitud, ni la cantidad de funcionarios necesarios para la recopilación de dicha información, ni la forma ni el lugar en que se encuentra almacenada, ni ningún otro antecedente que permita tener por configurada la causal de reserva alegada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, teniendo en consideración que, según lo indicado por el municipio en su respuesta a la gestión oficiosa, se trata de 4 procedimientos administrativos y 7 funcionarios a los cuales se aplicó la medida consultada, y que por tratarse de normas de derecho estricto, su aplicación debe ser excepcional y fundada, motivo por el cual se desestimará la concurrencia de dicha causal.</p>
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9) Que, en tercer lugar, respecto de la información solicitada, la ley N° 18.883 que Aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en su artículo 134, establece que "En el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma municipalidad y ciudad, al o a los inculpados, como medida preventiva. La medida adoptada terminará al dictarse el sobreseimiento, que será notificado personalmente y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal, según corresponda". Así las cosas, es menester tener en consideración el criterio establecido por este Consejo, en relación con el secreto de los sumarios administrativos consagrado en el artículo 135° del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y en el artículo 137° del Estatuto Administrativo. En este sentido, esta Corporación, en forma sostenida y reiterada ha resuelto, desde las decisiones de los amparos roles A47-09, A95-09, A159-09, C7-10, C561-11, C1314-14, C969-15, C6376-18 y C837-19, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, en particular: el inculpado y el abogado que asumiere su defensa luego de la formulación de los cargos. En efecto, teniendo el secreto sumarial, por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso 2°, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros).</p>
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10) Que, en dicho contexto, al tenor de lo consultado, de conformidad a lo razonado por este Consejo en los amparos rol C496-18 y C6643-18, tratándose de medidas decretadas durante la sustanciación de un procedimiento administrativo, previo a su finalización, y teniendo en consideración que, según lo informado por el órgano en su respuesta a la gestión oficiosa, a la época de la solicitud de información varios de los procesos sancionatorios se encontraban en curso, por tanto, no afinados, el presente amparo no podrá prosperar, toda vez que la divulgación de dicha medida podría afectar el éxito de la investigación. La información reclamada en esta parte, se trata de antecedentes de un proceso disciplinario no afinado, con lo cual, a la luz de lo señalado, subsiste el secreto del expediente sumarial y de sus piezas. En este orden de ideas, el considerando 4° de la decisión recaída en el amparo Rol C858-10 afirma que "(...) dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia". Citando el considerando 4° de la decisión recaída en el amparo Rol C7-10, en este caso se afirma que "(...) el carácter secreto del sumario consagrado en el artículo 137 de la Ley N° 18.834, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en curso cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Por otro lado, y según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un crimen o simple delito, conforme lo establece la letra a), del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia".</p>
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11) Que, no obstante lo anterior, conforme lo indicado por el órgano, con relación al procedimiento administrativo que, en su etapa investigativa ya fue cerrada, que se encuentra con Recurso de Protección en curso, y no existiendo posibilidad de que su publicidad pueda afectar el éxito de la investigación, este Consejo procederá a acoger el amparo. En dicho contexto, cabe tener presente que la función que cumple todo servidor público, justifica un control social sobre aquella información que si bien puede incidir en aspectos de la vida privada del funcionario o autoridad comunal, su publicidad resulta procedente, a fin de establecer el debido cumplimiento de sus deberes, como el fundamento de los beneficios conferidos en mérito de la labor desempeñada y la calidad del servicio otorgado. Luego, en base a la referida premisa este Consejo ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares, de funcionarios públicos. Sobre este punto, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios y ex funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser, o haber sido, empleados públicos al servicio de la misma. En este contexto, resulta además necesario tener presente lo razonado por la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 8 de mayo de 2017, dictada en causa Rol N° 11.513-2016, quien expresó en su considerando 5°, respecto de dichos funcionarios, que éstos: "(...) se encuentran sujetos a un estándar de escrutinio público mayor que el de un particular, que permita el cumplimiento de las obligaciones de la administración y el control social sobre las mismas, de otra manera no sería posible verificar el requisito exigido por la ley".</p>
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12) Que, en consecuencia, tratándose de información que obra en poder del órgano, respecto de la cual se desestimó la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a acoger parcialmente el presente amparo, ordenando la entrega de la información reclamada respecto de los procesos sancionatorios cuya etapa de investigación ya se encuentra cerrada, y rechazándolo en aquella parte que se refiere a medidas decretadas en procesos disciplinarios que, a la época de la solicitud, se encontraban en curso, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia.</p>
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13) Que, sin perjuicio de lo resuelto y atendido lo señalado en orden a que los sumarios administrativos serán públicos una vez que se encuentren afinados, y en virtud de los principios de máxima divulgación y facilitación, reconocidos en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, se recomendará a la Municipalidad de Lampa que, una vez afinados dichos procesos, sea entregada al solicitante la información reclamada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Cristián Contreras en contra de la Municipalidad de Lampa, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Lampa lo siguiente:</p>
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a) Entregar al reclamante una nómina con el nombre de los funcionarios municipales con suspensión preventiva, y la fecha de inicio de dicha medida, en los últimos 4 años, cuyos procedimientos disciplinarios se encontraban con su etapa investigativa cerrada a la fecha de la solicitud.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de los funcionarios suspendidos cuyos procedimientos disciplinarios, a la época de la solicitud, se encuentran en curso, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Recomendar a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Lampa, una vez que los expedientes sumariales que comprenden la información reclamada, se encuentren afinados, hacer entrega de ésta al solicitante, conforme al principio de máxima divulgación y facilitación consagrados en el artículo 11, letras d) y f), de la Ley de Transparencia.</p>
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V. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Cristián Contreras y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Lampa.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>