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DECISIÓN AMPARO ROL C4267-20</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Pucón.</p>
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Requirente: Alejandro Marín Paillamilla.</p>
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Ingreso Consejo: 21.07.2020.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Pucón, ordenando la entrega de la información sobre las superficies consultadas.</p>
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Lo anterior, al tratarse de información pública, respecto de la cual la distracción indebida no se configura en la especie. En efecto, pues si bien se alegó que dada la pandemia, no era posible acceder a lo solicitado, dicha alegación se desestima atendido que este Consejo, por medio de oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, informó a los órganos de la Administración del Estado, sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, con ocasión de la pandemia global, indicando en lo pertinente que en caso de no poder cumplir dentro de los plazos legales, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, el servicio podrá señalar un nuevo plazo para proceder a informar, lo cual el órgano no cumplió. Se sigue en esta parte lo resuelto en la decisión de amparo rol C2447-20.</p>
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A su turno, en resguardo del principio de continuidad de la función pública -que obliga a atender las necesidades públicas en forma continua y permanente-, la mencionada finalidad constitucional y legal no puede ser desatendida, siendo deber de los órganos públicos realizar las acciones pertinentes, tendientes a cumplir los cometidos que les asigna el ordenamiento jurídico.</p>
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Por otra parte, el órgano reclamado, no precisó siquiera el volumen aproximado de información a analizar ni el tiempo necesario para cumplir con lo solicitado, indicando dificultades genéricas, no resultando en consecuencia, suficientemente fundada la causal alegada, atendido además, la posibilidad de extender en forma excepcional los plazos de cumplimiento. A mayor abundamiento, el solicitante en su amparo aclaró que lo pedido en la letra b), de su requerimiento se podía dejar sin efecto, al entregar lo solicitado en la letra a).</p>
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La presente decisión es acordada con el voto disidente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien estima que se debe rechazar el amparo en comento, toda vez que lo pedido involucra un periodo de 7 años de información relativa a las recepciones definitivas otorgadas por el municipio, respecto de una comuna que en los últimos años ha tenido un amplio desarrollo urbano, lo que lleva a concluir la existencia de un volumen excesivamente elevado de información a analizar y sistematizar, lo que sin duda trae aparejado para el municipio, una distracción indebida.</p>
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En sesión ordinaria N° 1129 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C4267-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de junio de 2020, don Alejandro Marín Paillamilla solicitó a la Municipalidad de Pucón, la siguiente información:</p>
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a) "Cantidad en metros cuadrados de Edificaciones que obtuvieron "Recepción Definitiva" de los periodos; 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 en la comuna de Pucón - Chile.</p>
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b) De ser posible la información solicitada expresada en resumen consolidado anual de enero a diciembre para cada año".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante ordinario N° 688, de 20 de julio de 2020, el municipio denegó la entrega de lo requerido, por la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, señalando que no existe un registro que arroje el tipo de datos solicitados.</p>
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3) AMPARO: El 21 de julio de 2020, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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Al respecto, indicó en resumen, lo siguiente: "Aclarar que en la solicitud se desglosa en dos puntos; en el primero se solicita un dato específico anual que lo da el "factor suma" de la planilla Excel, lo cual, no demora más de dos minutos por año en obtenerse. Segundo, se señala textualmente "de ser posible", por lo que, este punto se podía dejar sin efecto al contestar la primera solicitud (Era complementaria)".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Pucón, mediante oficio N° E12668, de fecha 4 de agosto de 2020, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (3°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; (4°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida.</p>
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Posteriormente, por medio de oficio N° 839, de 18 de agosto de 2020, el órgano reiteró la causal de reserva alegada, agregando en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Debido a la adopción de medidas sanitarias por brote de COVID-19, el trabajo presencial se realiza con turnos éticos, lo cual no permite destinar a un funcionario con tiempo exclusivo para buscar archivo por archivo la cantidad de metros cuadrados construidos desde el año 2013 a 2019. Además, considerando los años transcurridos, algunos de los expedientes, por una cuestión de orden y espacio, se encuentran en bodegas externas al municipio, lo que dificulta aún más su recolección.</p>
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b) No obstante lo anterior, se precisa la forma de acceder al banner de transparencia activa, sobre los permisos de edificación publicados, en los cuales se registra la cantidad de metros construidos:</p>
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Año 2013 y 2014: https://municipalidadpucon.cl/. Transparencia Activa. Registro Histórico; G) Actos y Resoluciones que tengan efecto sobre Terceros; Histórico 2009 - 2014; Letra "G" 2013; Permisos de Edificación 2013; Letra "G" 2014; Permisos de Edificación 2014.</p>
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Año 2015 y 2016: https://municipalidadpucon.cl/; Transparencia Activa Registro Histórico; G) Actos y Resoluciones que tengan efecto sobre Terceros; Permisos de Edificación 2015; Permisos de Edificación 2016.</p>
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Año 2017 y hasta julio de 2020: https://municipalidadpucon.cl/; Transparencia Activa; 07. Actos y Resoluciones con efecto sobre Terceras Personas; Permisos de Edificación.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de información referente a la cantidad en metros cuadrados de edificaciones que obtuvieron recepción definitiva en los periodos consultados.</p>
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2) Que, a modo de contexto, cabe tener presente que el artículo 5.2.5, del decreto N° 47, de 1992, de Vivienda, que fija el nuevo texto de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, dispone que "Terminada una obra o parte de la misma que pueda habilitarse independientemente, el propietario o el supervisor, en su caso, solicitarán su recepción definitiva a la Dirección de Obras Municipales". Luego, el inciso 4°, del mismo artículo señala que: "El Director de Obras Municipales otorgará la recepción, previa verificación que las obras ejecutadas sean concordantes con el permiso otorgado y sus modificaciones, si las hubiere". Por otra parte, conforme al artículo 1.4.3. de la aludida ordenanza, al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, le compete elaborar los formularios únicos nacionales en relación con cada actuación que los interesados realicen en las Direcciones de Obras Municipales. En dicho contexto, el ministerio, ha establecido el formato de los certificados de recepción definitiva, los cuales deben contener entre otros antecedentes, información sobre la superficie total en metros cuadrados autorizados, según se advierte en formulario publicado en el siguiente enlace: https://www.minvu.cl/wp-content/uploads/2019/06/2.8-C.R.D.E.pdf. Por lo tanto, de lo anterior se extrae que las municipalidades cuentan con la información referente a los metros cuadrados vinculados a cada obra respecto de la cual se otorgó el respectivo certificado de recepción definitiva.</p>
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3) Que, el órgano denegó la entrega de lo solicitado por la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, indicando que no existe un registro que arroje el tipo de datos solicitados, refiriendo además, dificultades para su elaboración, a raíz del estado actual del país a raíz del COVID-19.</p>
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4) Que, en un primer orden de ideas, sobre la inexistencia alegada, se seguirá lo resuelto en la decisión de amparo rol C5256-18, donde se razonó que: "si bien este Consejo ha concluido que la información cuya entrega puede ordenar debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según reza el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo ordenarse la entrega de información que no obra en poder del órgano, ello no obsta a que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley de Transparencia y conforme a la historia fidedigna de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, se encuentren amparadas por la Ley de Transparencia aquellas solicitudes que implican elaborar documentos o respuestas, en tanto la información que allí se vuelque obre en poder de la Administración y no suponga un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional (decisión de amparo Rol C97-09). En efecto, según se indicó en la precitada decisión, "la supresión (en la historia de la Ley) de la norma que establecía que los órganos de la Administración del Estado no estaban obligados a elaborar información y restringía su obligación a entregar sólo información ya existente no fue una omisión involuntaria del legislador. Por el contrario, la intención del legislador fue eliminar esta restricción lo que permite solicitar a los órganos de la Administración elaborar documentos, en tanto la información que allí se vuelque obre en poder de la Administración y con un límite financiero: no irrogar al Servicio un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional".</p>
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5) Que, a su turno, y en el mismo sentido, en sentencia de 10 de agosto de 2020, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, causal Rol 173-2020, precisó lo siguiente: "la SEC no puede pretender negar el acceso a la información, señalando o haciendo sinónimo la ausencia total de la información con la supuesta falta de estratificación de la misma, en los términos que fue solicitada por el ciudadano. En efecto, (...) no tratándose de información que deba ser creada, por dificultosa que sea su recopilación, debe de todas formas ser proporcionada; conclusión que se encuentra en armonía con lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 14 de la LT, que dispone que el plazo de veinte días hábiles que el organismo requerido tiene para pronunciarse sobre la petición de información puede excepcionalmente prorrogarse por otros diez días hábiles cuando existan circunstancias "que hagan difícil reunir la información solicitada"; norma de la que se desprende que la dificultad de recopilación no justifica la no entrega, en tanto no se incurra en distracción indebida de las labores habituales de los funcionarios del órgano requerido, al tenor de la letra c) del N° 1 del artículo 21 de la misma ley". Misma idea se reitera en la sentencia del Tribunal Constitucional, de 10 de junio de 2014, en causal Rol 2505-13-INA, donde se indicó que: "(...) a partir de la aplicación de los principios de máxima divulgación, de apertura de la información y de las presunciones de relevancia y publicidad, así como del principio de divisibilidad, resulta lógico que la Administración del Estado deba estar obligada, en ciertos supuestos, a construir información nueva para entregar al solicitante a partir de la información existente. Lo anterior resulta evidente para toda la información que no es ni acto ni resolución (...)".</p>
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6) Que, seguidamente, en cuanto a la causal de reserva alegada, y las dificultades generadas por el COVID-19, se debe señalar que este Consejo, por medio de oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, informó a los órganos de la Administración del Estado, entre ellos desde luego, a la Municipalidad de Pucón, sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, con ocasión de la pandemia global calificada por la Organización Mundial de la Salud, a consecuencia del brote de COVID-19, con fecha 11 de marzo de 2020, y en atención a la declaración de Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, de fecha 18 de marzo de 2020. En dicho contexto, si bien se refiere a la adopción de medidas extraordinarias respecto de los plazos de cumplimiento de las obligaciones de proporcionar acceso a la información pública en el contexto de la pandemia mundial, tal como se razonó en la decisión de amparo rol C2447-20, en caso alguno justifica la falta de entrega de la misma, ni se constituye en una causal de reserva o secreto de aquella. En efecto, el oficio en cuestión establece, en lo pertinente y respecto del plazo para dar respuesta a una solicitud de acceso a la información, que: "A tales efectos y en consideración de las circunstancias de excepción previamente reseñadas, de producirse algún evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor que impida dar cumplimiento al plazo de veinte días estipulado y a la prórroga de 10 días adicionales, el órgano requerido deberá contactar al solicitante, a la brevedad posible, indicando fundadamente que, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, se ve imposibilitado de responder a su solicitud de acceso a la información en el plazo legal establecido, señalando un nuevo plazo para proceder a informar a éste su pronunciamiento".</p>
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7) Que, como es posible apreciar del tenor del oficio citado, para la aplicación de la facultad excepcional que ahí se consagra, es pertinente que se verifiquen a lo menos dos requisitos, esto es, informar al solicitante indicando fundadamente que, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, se ve imposibilitado de responder a su solicitud de acceso a la información en el plazo legal establecido; y, señalar un nuevo plazo para proceder a informar a aquel su pronunciamiento. En el presente caso, no se cumplió en la respuesta otorgada, con ninguno de los elementos descritos precedentemente.</p>
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8) Que, a su turno, en resguardo del principio de continuidad de la función pública consagrado en el artículo 3°, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -que obliga a esta última a atender las necesidades públicas en forma continua y permanente-, la mencionada finalidad constitucional y legal no puede ser desatendida, siendo deber de los órganos realizar las acciones pertinentes, tendientes a cumplir los cometidos que les asigna el ordenamiento jurídico. En tal sentido, el órgano reclamado, debió seguir lo informado por este Consejo en el citado oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, lo cual habría facilitado su actuar en materia de cumplimiento de acceso a información pública, debiendo proceder a la búsqueda y entrega de la información solicitada, dentro de un plazo prudente establecidos por ellos mismos, de acuerdo a su propia realidad.</p>
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9) Que, asimismo, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones..., mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En este contexto, el órgano reclamado, no precisó siquiera el volumen aproximado de información a analizar ni el tiempo necesario para cumplir con lo solicitado, indicando dificultades genéricas, no resultando en consecuencia, suficientemente fundada la causal alegada, atendido además, la posibilidad de extender en forma excepcional los plazos de cumplimiento. A mayor abundamiento, el solicitante en su amparo aclaró que lo pedido en la letra b), de su requerimiento se podía dejar sin efecto, al entregar lo solicitado en la letra a).</p>
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10) Que, finalmente, en cuanto a lo ofrecido por el municipio reclamado en sus descargos, referente a los enlaces de internet que dirigen a los permisos de edificación del municipio, se debe precisar que no corresponde a lo solicitado, puesto que los referidos permisos son anteriores a las recepciones definitivas, de acuerdo a lo apuntado en el contexto normativo descrito en el considerando 2°, precedente. En este sentido, si bien en los permisos de obras se informa la superficie, no se puede obviar el hecho que la existencia de estos permisos no supone que las obras respectivas hayan obtenido el respectivo certificado de recepción definitiva.</p>
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11) Que, en mérito de lo razonado en los considerando precedentes, este Consejo acogerá el presente amparo, ordenando la entrega de la información anotada en el numeral 1°, de lo expositivo. A su turno, considerando las especiales circunstancias generadas por el COVID-19, para efectos del cumplimiento de la presente decisión, se otorga un plazo de 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada. Con todo, nuevamente se hace presente al órgano lo expuesto por el solicitante en su amparo, en orden a que la información solicitada en la letra b), del requerimiento puede ser dejada sin efecto, si se entrega la información anotada en la letra a).</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Alejandro Marín Paillamilla en contra de la Municipalidad de Pucón, de acuerdo a los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Pucón, que:</p>
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a) Entregue al solicitante la siguiente información:</p>
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i. "Cantidad en metros cuadrados de Edificaciones que obtuvieron "Recepción Definitiva" de los periodos; 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 en la comuna de Pucón - Chile.</p>
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ii. De ser posible la información solicitada expresada en resumen consolidado anual de enero a diciembre para cada año.</p>
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Con todo, se hace presente al órgano lo expuesto por el solicitante en su amparo, en orden a que la información anotada en el punto ii), precedente, puede ser dejada sin efecto si se entrega la información anotada en el punto i), anterior.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión a don Alejandro Marín Paillamilla y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Pucón.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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La presente decisión fue acordada con el voto en contra del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien estima que el presente amparo debe rechazarse, por las siguientes razones:</p>
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1) Que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.</p>
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2) Que, en la especie, no se puede obviar el hecho que lo pedido involucra un periodo de 7 años de información relativa a los metros cuadrados vinculados a las recepciones definitivas otorgadas por la Dirección de Obras Municipales del órgano reclamado, cuya comuna, como es sabido, en los últimos años ha tenido un amplio desarrollo urbano, lo que lleva a concluir la existencia de un volumen excesivamente elevado de información a analizar y sistematizar, lo que sin duda trae aparejado para el municipio, una distracción indebida.</p>
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3) Que, atendido lo expuesto, este disidente estima que el volumen de la información involucrada es de una entidad tal que la atención del requerimiento implicaría para los funcionarios del órgano la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, a la atención de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el Servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a favor de esta persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás.</p>
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4) Que, en consecuencia, para este disidente se debe rechazar el presente amparo, por resultar aplicable la hipótesis de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y su Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>