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DECISIÓN AMPARO ROL C4295-20</p>
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Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de la Araucanía</p>
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Requirente: Hernán Marcelo Jara Rojas</p>
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Ingreso Consejo: 21.07.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de la Araucanía, ordenándose la entrega de los anexos técnicos y administrativos de las ofertas que fueren adjudicadas en las licitaciones que se indican.</p>
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Lo anterior, por cuanto lo requerido se refiere a antecedentes relativos a un proceso licitatorio de naturaleza pública convocado por un órgano de la Administración del Estado, en virtud del cual se justifica el conocimiento de todos los aspectos del referido procedimiento para permitir su control social. Asimismo, toda vez que a la época de la realización de la solicitud de información y la interposición del presente amparo, los antecedentes solicitados no se encontraban disponibles en el portal web señalado por el organismo reclamado, desestimándose, a su vez, la distracción indebida esgrimida por la SEREMI recurrida.</p>
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En virtud del principio de divisibilidad, previo a su entrega, el organismo reclamado deberá tarjar todos los datos personales y sensibles de contexto contenidos en la información cuya entrega se ordena, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada.</p>
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En sesión ordinaria N° 1139 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de octubre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4295-20.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de julio de 2020, don Hernán Marcelo Jara Rojas solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales Araucanía -en adelante, indistintamente SEREMI- la siguiente información:</p>
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"copia de las ofertas contenidas en los anexos técnicos y administrativos que hayan presentado todos los oferentes en las siguientes licitaciones, todas ellas de la SEREMI de Bienes Nacionales de la Región de La Araucanía.</p>
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1078629-8-LE20</p>
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1078629-12-LP20</p>
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1078629-13-LE20</p>
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1078629-14-LE20</p>
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1078629-15-LE20</p>
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1078629-9-LE20</p>
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1078629-11-CO20</p>
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Se hace presente que, revisado el portal de compras públicas, la información antes requerida, no se encuentra disponible en dicho portal"</p>
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2) RESPUESTA: El 20 de julio de 2020, mediante Ordinario N° E-65803 de fecha, la SEREMI respondió a dicho requerimiento de información y denegó la información solicitada fundada en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 21 de julio de 2020, don Hernán Marcelo Jara Rojas dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Araucanía, mediante Oficio N° E12656 de fecha 4 de agosto de 2020 solicitándole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (3°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel (4°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida; (5°) indique si la publicidad de la información requerida, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (6°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; y, (7°) proporcione los datos de contacto de los terceros -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Mediante Ordinario N° 2233 de fecha 17 de agosto de 2020, el órgano reclamado presentó sus descargos en los siguientes términos:</p>
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Reiteró que respecto de lo solicitado se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. Así, indicó que como consecuencia de la emergencia sanitaria por la que atraviesa el país, se ha dispuesto a un solo funcionario para realizar las labores de respuesta a las consultas que se presentan en materias de transparencia. En este sentido, explicó que para dar respuesta a lo consultado, el funcionario encargado al efecto demoraría 14 horas de trabajo.</p>
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No obstante lo anterior, indicó que la información se encuentra en formato digital en el portal www.mercadopublico.cl.</p>
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5) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante Oficio N° E14828 de fecha 2 de septiembre de 2020, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada.</p>
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Mediante correo electrónico de fecha 8 de septiembre de 2020, el reclamante manifestó su disconformidad con la respuesta entregada por el organismo. Al respecto, indicó que, tal como constan en las imágenes adjuntadas al efecto, los archivos solicitados consistentes en anexos técnicos y anexos administrativos de 7 licitaciones realizadas por la SEREMI, no se encuentran disponibles en el portal de mercado público, tal como se indicó al momento de realizar la solicitud de información.</p>
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Por otra parte, en cuanto a la cantidad de tiempo que debiese destinarse para la entrega de la información, indicó que no comparte el argumento otorgado por el organismo requerido, toda vez que, tal como ella señala, la información se encuentra en archivos digitales a los cuales se puede tener acceso directo en pocos minutos, descargarlos y remitirlos.</p>
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6) PRESENTACIÓN DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, este Consejo mediante correo electrónico de fecha 22 de septiembre de 2020, solicitó al organismo indicar si los anexos técnicos y administrativos de las 7 licitaciones consultadas son accesibles al público o no se puede acceder a ellos por alguna razón fundada.</p>
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Al efecto, mediante correo electrónico de fecha 25 de septiembre de 2020, el organismo indicó que, según lo informado por el departamento a cargo de los procesos de licitaciones del Ministerio de Bienes Nacional, las ofertas técnicas no serán de público conocimiento, sin perjuicio de ello, éstas pueden ser publicadas como archivos adjuntos al proceso. En este sentido, indicó que se procederá a publicar las ofertas técnicas recibidas en el portal de mercado público, dentro de un plazo prudencial que no sobrepase los 10 días hábiles.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo es la entrega de los anexos técnicos y administrativos contenidos en las ofertas presentadas por todos los oferentes en las licitaciones que se indican. Al efecto, el órgano reclamado en su respuesta y con ocasión de sus descargos, esgrimió la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia y señaló, además, que la información solicitada se encuentra disponible en el portal web que refiere.</p>
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2) Que, primeramente, cabe hacer presente que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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3) Que, respecto a la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, esgrimida por la SEREMI recurrida, cabe hacer presente que dicha norma dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7 N° 1, letra c), del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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4) Que, en cuanto a la interpretación de la mentada causal de reserva, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que las acciones que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias.</p>
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5) Que, en dicho contexto, se debe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".</p>
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6) Que, en la especie, este Consejo advierte que la reclamada no acompañó antecedentes suficientes que acrediten la distracción indebida que fuere alegada. En efecto, lo señalado por el órgano respecto al tiempo y volumen de la información a revisar, no reviste una entidad tal que permitan dar por configurada la causal de distracción indebida que se ha invocado, explicando que el tiempo total que el funcionario al efecto debiese destinar para dar respuesta a lo solicitado, sería de 14 horas. Sobre lo anterior, cabe hacer presente que el órgano reclamado cuenta con 20 días hábiles para responder cada solicitud de acceso a la información. En tal sentido, las 14 horas que según lo informado por el órgano requerido se requieren para atender la presente solicitud, se enmarca dentro de la cantidad de días establecidos por la Ley de Transparencia para entregar lo solicitado sin producirse afectación alguna, considerando además que, según los dichos de la SEREMI reclamada, la información se encuentra en formato digital. Por consiguiente, se desestimará la alegación del organismo en este punto.</p>
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7) Que, respecto a los anexos técnicos y administrativos de las ofertas realizadas en las licitaciones que se consultan, resulta atingente tener presente que, la información relativa a gastos o pagos, resoluciones de adjudicación, licitaciones públicas, contratos, tratos directos, entre otros, que realice o ejecute el órgano reclamado, debe encontrarse permanentemente a disposición del público en el portal de Transparencia Activa del órgano, de manera completa y actualizada, por medio de la publicación de los respectivos convenios, decretos o enlaces al Sistema de Compras Públicas, al tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 7 de la Ley de Transparencia, artículos 50 y 51 del Reglamento de dicha ley, y la Instrucción General N° 11 de este Consejo. De lo anterior, se desprende que se trata de antecedentes de naturaleza pública, que por mandato normativo expreso debiera obrar en poder del órgano.</p>
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8) Que, respecto a los antecedentes de las ofertas solicitadas, es necesario distinguir entre aquellas ofertas que fueron adjudicadas en las licitaciones consultadas y aquellas que no fueron adjudicadas. Respecto de las ofertas adjudicadas, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que la información relativa a las ofertas adjudicadas constituye información de naturaleza pública, en la medida que sirvió de fundamento del acto administrativo que adjudicó la licitación, que según lo razonado en los considerandos precedentes, es de naturaleza pública.</p>
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9) Que, en cuanto a las ofertas no adjudicadas, cabe tener presente que este Consejo en las decisiones de amparos roles C1261-18, C7488-19 y C2934-20, entre otras, ha reservado la entrega de antecedentes vinculados a aquellos ofertas que no fueren adjudicadas en un proceso de licitación, por cuanto corresponden a documentos de carácter privado que se encuentran en poder de la administración exclusivamente para efectos de participar en los procesos licitatorios convocados por la reclamada, respecto de los cuales, finalmente no fueron adjudicadas, por lo que no constituye fundamento de ningún acto administrativo. En relación a ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 letra j) de la Ley de Transparencia, este Consejo estima que disponer de la entrega de los anexos técnicos y administrativos de las ofertas que no fueron adjudicadas, podría afectar en forma presente o probable y con suficiente especificidad el debido funcionamiento de la SREMI reclamada, configurándose a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, toda vez que la divulgación de los antecedentes requeridos respecto de oferentes no adjudicados podría desincentivar la participación futura de los mismos, para próximas licitaciones que sean convocadas por el organismo requerido. Al efecto, a juicio de este Consejo, los oferentes no seleccionados se encuentran en una situación diferente respecto de los adjudicatarios, ello por cuanto la decisión de postular a un proceso licitatorio no tiene porqué exponerse a la comunidad en caso de no ser exitoso. En este sentido, una menor participación de oferentes por la razón antes expuesta, y con ello, una menor presentación de propuestas de licitación en los procesos licitatorios convocados por el organismo podría afectar la calidad de las propuestas e incluso los intereses económicos de la Administración del Estado, al tener una menor oferta de postulantes de los cuales efectuar calificaciones respectivas, y la consiguiente adjudicación. Por consiguiente, se rechazará el amparo en este punto.</p>
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10) Que, en virtud de lo anteriormente expuesto, y habiéndose constatado por esta Corporación que, en adecuación a lo señalado por el organismo con ocasión de la presentación consignada en el numeral 6 de lo expositivo, en el portal de mercado público fueron adjuntados con fechas 5 y 6 de octubre de 2020 los anexos técnicos y administrativos de las ofertas respecto a las licitaciones que se consultan, que a la fecha de la realización de la solicitud de información y de la interposición del presente amparo no estaban disponibles, se acogerá el presente amparo, sólo respecto a la entrega de los anexos técnicos y administrativos de las ofertas que fueren adjudicadas en los procesos licitatorios consultados, en el formato solicitado por el requirente o mediante la correcta aplicación del artículo 15 de la Ley de Transparencia. En virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el organismo reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros, que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena. Asimismo, el órgano reclamado deberá tarjar los datos sensibles detallados en la información consultada. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Hernán Marcelo Jara Rojas, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de la Araucanía, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Araucanía, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al reclamante copia de los anexos técnicos y administrativos contenidos en las ofertas adjudicadas en los procesos licitatorios que se indican en el numeral 1° de lo expositivo, en el formato requerido por el solicitante o por la correcta aplicación del artículo 15 de la Ley de Transparencia. En virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el organismo reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros, que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena. Asimismo, el órgano reclamado deberá tarjar los datos sensibles detallados en la información consultada. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo interpuesto en contra la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de la Araucanía respecto a la entrega de los anexos técnicos y administrativos contenidos en las ofertas que no fueren adjudicadas en los procesos licitatorios que se consultan, por configurarse a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Hernán Marcelo Jara Rojas; y a la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Araucanía.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>