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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C938-12</strong></p>
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Entidad pública: Hospital Doctor Guillermo Grant Benavente (Hospital de Concepción)</p>
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Requirente Néstor Orlando Sáez Zambrano</p>
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Ingreso Consejo: 26.06.2012</p>
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En sesión ordinaria Nº 377 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de octubre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C938-12.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; D.F.L N° 29, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834 y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 7 de mayo de 2012, don Néstor Orlando Sáez Zambrano, solicitó al Hospital de Concepción Doctor Guillermo Grant Benavente, en adelante también el Hospital de Concepción, copia de la investigación sumaria instruida en virtud de la Resolución N° 123, de 16 de enero de 2012, seguida en contra del personal del Sistema de Atención Médica de Urgencia (en adelante, SAMU).</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 26 de junio de 2012, el solicitante dedujo ante la Gobernación Provincial de Concepción amparo a su derecho de acceso a la información en contra de Hospital de Concepción, el que fue ingresado a este Consejo el 27 de junio de 2012, fundado en el hecho de no haber recibido respuesta a su solicitud de acceso de información.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 2.443, de 10 de julio de 2012, al Sr. Director del Hospital de Concepción, solicitándole, en especial referirse: (1) a las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido respondida oportunamente y; (2) al estado de tramitación del procedimiento sumarial. El órgano reclamado, mediante correo electrónico de 20 de agosto de 2012, evacuó sus descargos y observaciones ante este Consejo, señalando lo siguiente:</p>
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a) La investigación sumaria instruida en virtud de la Resolución Exenta N° 123 de 16 de enero de 2012, aún se encuentra en tramitación, sin que a la fecha se hayan formulado cargos.</p>
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b) La ausencia de respuesta se debió a un error administrativo. Con todo, el 17 de agosto de 2012 respondió la solicitud indicando al requirente que, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo y la interpretación que del mismo ha sostenido la Contraloría General de la República, sólo una vez que el proceso disciplinario se encuentre totalmente tramitado a los documentos que le sirvan de sustento les resulta aplicable el principio de publicidad de los actos administrativos. En consecuencia, al no encontrarse aún terminada la investigación no resulta posible acceder a lo solicitado. Complementa dicho argumento citando las normas del artículo 8° de la Constitución Política y los artículos 21 N° 5 y 1° Transitorio de la Ley de Transparencia.</p>
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c) El secreto sumarial tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en curso, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. El expediente sumarial en su etapa indagatoria contiene los antecedentes de la investigación previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme al literal b) del precepto citado. Según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un crimen o simple delito, conforme al literal a) del artículo 21 citado.</p>
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4) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico de 25 de septiembre de 2012 se requirió a la reclamada que informara, de manera precisa, el estado actual de la investigación, informándose que ésta no había experimentado variación alguna a la fecha y se encontraba sin formulación cargos, en igual estado de tramitación que el informado en los descargos. Agrega que la investigación sumaria se inició en virtud de carta de 30 de noviembre de 2011, enviada por el reclamante a la enfermera supervisora del SAMU de Concepción dando cuenta de supuestas irregularidades acontecidas con ocasión de la prestación de servicios otorgado por el SAMU el 19 de abril de 2011. Conjuntamente con lo anterior, acompañó copia de la Resolución Exenta N° 123 de 16 de enero de 2012, que ordenó instruir la investigación.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en el presente caso, sólo se respondió la solicitud de información después de la notificación del presente amparo al Hospital reclamado, excediendo largamente el plazo que establece el artículo 14 de la Ley de Transparencia e infringiendo así gravemente el principio de oportunidad previsto en el artículo 11 h) del citado, cuestión que será representada al Sr. Director del Hospital Guillermo Grant Benavente en la parte resolutiva del presente acuerdo, pues la obligación de dar respuesta dentro del término legal recae en la autoridad superior de cada Servicio.</p>
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2) Que se solicita copia de una investigación sumaria seguida en contra de personal del SAMU del Hospital de Concepción. Al respecto, cabe tener presente que en conformidad a los artículos 126 y 127 del D.F.L N° 29/2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, la investigación sumaria es un procedimiento administrativo disciplinario, concentrado y breve, cuyo objeto es establecer la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, que ameritan la aplicación de una sanción y que por aplicación de los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, es público sin que a su respecto exista una norma expresa que consagre su secreto.</p>
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3) Que la reclamada invoca como causal de secreto la contemplada en el inciso segundo del artículo 137 del Estatuto Administrativo, que expresa: “El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”. Sin embargo, no se ve divisa por qué esta regla debe extenderse a un procedimiento administrativo distinto de él, como la investigación sumaria, pues los casos de secreto o reserva son reglas excepcionales en tanto limitan el ejercicio del derecho constitucional de acceso a la información pública. Ello impide aplicarlas analógicamente a un procedimiento distinto, como la investigación sumaria, como se indicó en el considerando 5° de la decisión Rol C15-10, lo que llevará a rechazar esta causal de reserva.</p>
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4) Que, sin embargo, en la misma decisión Rol C15-10 se sostuvo que la improcedencia de invocar el inciso segundo del artículo 137 “…es sin perjuicio que los órganos de la Administración del Estado puedan argumentar que la divulgación de la información contenida en una investigación sumaria pueda afectar los bienes jurídicamente protegidos por las causales de secreto o reserva consagradas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia”. Ello quiere decir que estas investigaciones pueden llegar a considerarse secretas bajo razones semejantes a las de un sumario, pero no porque exista una norma que lo declare específicamente (como hace el citado inciso 2° del artículo 137 respecto de los sumarios) sino porque pueda aplicarse el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, lo que supone acreditar que la revelación del expediente afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido en los términos establecidos en esa norma legal.</p>
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5) Que, en este caso, el Hospital de Concepción ha invocado las causales de reserva de los literales a) y b) del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, pero se limita a enunciarlas sin aportar antecedentes que permitan entender cómo, en concreto, la divulgación de la investigación sumaria solicitada afectaría al debido cumplimiento de sus funciones, lo que no basta para que esta causal concurra. Como se ha dicho en las decisiones roles A1-09, A7-09 y A39-09, entre otras, quien alega una causal tiene la carga de acreditar o justificar la afectación del bien jurídico protegido, pues con ello configura una limitación al derecho de acceso a la información, derecho que el Tribunal Constitucional ha estimado implícito en el artículo 19 N° 12 de la Carta Fundamental (p. ej., sentencia Rol 634/2006). Además, la afectación debe ser presente o cierta, probable y específica (así se ha planteado, por ejemplo, en las decisiones Roles A96-09, A193-09, C850-10, etc.).</p>
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6) Que, adicionalmente, el procedimiento de investigación sumaria posee un carácter breve y concentrado, en atención al reducido número de días establecidos en el artículo 126 del Estatuto Administrativo para cada etapa de dicho procedimiento . Aunque no sean plazos fatales debe tenerse en consideración que el plazo máximo de todo procedimiento administrativo es de 6 meses, según el artículo 27 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. Pues bien, a la fecha han transcurrido ocho meses desde que se ordenó instruir la investigación sumaria materia del presente amparo, lo que excede con largueza tanto los plazos especiales del Estatuto Administrativo como los generales de la Ley N° 19.880. Si a ello se le suma que el artículo 127 del Estatuto dispone que si los hechos investigados revistieran “…una mayor gravedad se pondrá término a este procedimiento y se dispondrá, por la autoridad competente, que la investigación prosiga mediante un sumario administrativo”, no puede sino concluirse que en este concreto caso la autoridad no ha estimado que los hechos investigados revistan de mayor gravedad, o debería haber ejercido esta facultad.</p>
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7) Que, por todo lo señalado, no se aprecia que divulgar la investigación sumaria solicitada afecte al debido funcionamiento del organismo en los términos antes explicados, arriesgando el éxito de la investigación o la adopción de la decisión final, lo que llevará a acoger este amparo y desestimar la aplicación del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que un último aspecto a analizar en este caso es la protección de la intimidad de quienes hubiesen concurrido al citado proceso. A este respecto es necesario precisar que los datos personales de contexto incorporados en el expediente de la investigación sumaria (números de cédula de identidad, domicilios particulares, fecha de nacimiento, estado civil, teléfonos y correos electrónicos particulares, por ejemplo) deben ser tarjados en forma previa a su entrega, en aplicación de los artículos 2°, letra f), 4° y 7° de la Ley N°19.628, sobre protección a la vida privada, así como por lo dispuesto por el principio de divisibilidad establecido por el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Néstor Orlando Sáez Zambrano, en contra del Hospital Doctor Guillermo Grant Benavente de la ciudad de Concepción, en virtud de los razonamientos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director del Hospital Doctor Guillermo Grant Benavente de la ciudad de Concepción que:</p>
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a) Entregue al reclamante copia del expediente de la investigación sumaria instruida en conformidad a la Resolución Exenta N° 123 de 16 de enero de 2012, en conformidad a lo expresado en los considerandos 7° y 8° de la presente decisión.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Director del Hospital Doctor Guillermo Grant Benavente de la ciudad de Concepción que al no haber dado respuesta oportuna a la solicitud de información del requirente ha vulnerado el artículo 14 de la Ley de Transparencia y el principio de oportunidad consagrado en el artículo 10 h) de la misma Ley, por lo que deberá adoptar la medidas administrativas que sean necesarias para responder las solicitudes de información, en lo sucesivo, dentro del plazo legal.</p>
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IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Director del Hospital Doctor Guillermo Grant Benavente de la ciudad de Concepción y a don Néstor Orlando Sáez Zambrano.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N°19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia.</p>
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