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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C939-12</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio del Interior y Seguridad Pública</p>
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Requirente: Valentina Horvath Gutiérrez</p>
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Ingreso Consejo: 28.06.2012</p>
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En sesión ordinaria Nº 395 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de diciembre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C939-12.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; la Ley N° 20.502, el D.F.L. N° 7.912 de 1927, del Ministerio del Interior; el D.S. N° 873/1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada "Pacto de San José de Costa Rica"; y los D.S. N° 77/2004, N° 83/2004, N° 93/2006, Nº 13/2009 y Nº 20/2009, todos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Doña Valentina Horvath Gutiérrez, el 25 de mayo de 2012, solicitó al Ministerio del Interior y Seguridad Pública (en adelante, e indistintamente, “el Ministerio”) que le otorgara copia electrónicas o en papel de los siguientes antecedentes:</p>
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a) Los correos electrónicos enviados y/o recibidos en la casilla institucional del Sr. Ministro del Interior y Seguridad Pública (en adelante, también, “el Ministro”), entre el 11 de marzo de 2010 y el 11 de abril.de 2011, y cuyo destinatario o remitente sea el Sr. Alejandro Peña, en relación con causas criminales seguidas en la Fiscalía Metropolitana Sur;</p>
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b) Los correos electrónicos enviados y/o recibidos en la casilla institucional del Ministro, entre el 11 de marzo de 2010 y el 11 de abril de 2011, y cuyo destinatario o remitente sea el Sr. Alejandro Peña, vinculado con la incorporación de éste como dependiente o prestador de servicios a cualquier título del Ministerio;</p>
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c) Los correos electrónicos enviados y/o recibidos en la casilla institucional del Ministro, entre el 11 de marzo de 2010 y el 11 de abril de 2011, cuyo destinatario o remitente sea el Sr. Subsecretario del Interior (en adelante, e indistintamente, “el Subsecretario”), en relación con causas criminales seguidas en la Fiscalía Metropolitana Sur;</p>
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d) Los correos electrónicos enviados y/o recibidos en la casilla institucional del Ministro, entre el 11 de marzo de 2010 y el 11 de abril de 2011, cuyo destinatario o remitente sea el Subsecretario, vinculado con la incorporación del Sr. Alejandro Peña como dependiente o prestador de servicios a cualquier título del Ministerio;</p>
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e) Los oficios, notas y/o cualquier documento que en su calidad de Ministro del Interior y Seguridad Pública haya enviado al señor Alejandro Peña Ceballos o haya recibido de aquél como Fiscal Metropolitano Sur del Ministerio Público, entre el 11 de marzo de 2010 y el 10 de abril de 2011, y cuyo contenido diga relación con causas criminales seguidas en dicha Fiscalía;</p>
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f) Los oficios, notas y/o cualquier documento que en su calidad de Ministro del Interior y Seguridad Pública haya enviado al señor Alejandro Peña Ceballos o haya recibido de aquél como Fiscal Metropolitano Sur del Ministerio Público, entre el 11 de marzo de 2010 y el 10 de abril de 2011, y cuyo contenido diga relación ofertas, y/o condiciones de contratación del señor Alejandro Peña Ceballos como dependiente o prestador de servicios a cualquier título del Ministerio;</p>
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g) Los oficios, notas y/o cualquier documento que en su calidad de Ministro del Interior y Seguridad Pública haya enviado al señor Subsecretario del Interior Rodrigo Ubilla Mackenney, entre el 11 de marzo de 2010 y el 10 de abril de 2011, y cuyo contenido diga relación con causas criminales seguidas en la Fiscalía Metropolitana Sur del Ministerio Público;</p>
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h) Los oficios, notas y/o cualquier documento escrito que en su calidad de Ministro del Interior y Seguridad Pública haya enviado al Subsecretario, entre el 11 de marzo de 2010 y el 10 de abril de 2011, y cuyo contenido diga relación con ofertas, y/o condiciones de contratación del señor Alejandro Peña Ceballos como dependiente o prestador de servicios a cualquier título del Ministerio del Interior y Seguridad Pública;</p>
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i) Los actos administrativos, oficios, y/o cualquier documento escrito que en su calidad de Ministro del Interior y Seguridad Pública, haya redactado y/o suscrito y que digan relación con la contratación del señor Alejandro Peña Ceballos como dependiente o prestador de servicios a cualquier título del Ministerio del Interior y Seguridad Pública o alguna otra repartición pública;</p>
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j) Copia de correos electrónicos enviados y/o recibidos en la casilla institucional del Sr. Ministro del Interior y Seguridad Pública, entre el 11.03.2010 y esta fecha, en relación con las funciones o labores que realiza el Sr. Alejandro Peña para dicho Ministerio.</p>
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2) FALTA DE RESPUESTA Y AMPARO: Doña Valentina Horvath Gutiérrez, el 28 de junio de 2012, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, fundado en la falta de respuesta a su requerimiento. Asimismo, agrega lo siguiente:</p>
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a) La falta de respuesta del órgano reclamado lesiona, de manera ilícita, el principio de transparencia de la función pública (consagrado en el artículo 4° de la Ley de Transparencia), el carácter público de la información requerida (consagrado en el artículo 5° de la Ley de Transparencia) y el derecho de acceso a la información (consagrado en los artículos 10 y 11, letras b, c y h de la Ley de Transparencia), vulnerando, además, el procedimiento administrativo establecido en la Ley de Transparencia en cuanto éste impone la obligación al sujeto pasivo, de responder las solicitudes de acceso a la información pública que se le formulen (artículo 16 de dicho cuerpo legal).</p>
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b) La Corte de Apelaciones de Santiago “… ha reconocido el principio de preclusión en cuanto a la oportunidad legal en que el sujeto pasivo de una petición de acceso a información pública puede formular las alegaciones que en conformidad a la ley le habilitan para negarse lícitamente a dicha solicitud, las que necesariamente deben realizarse dentro del término establecido de manera expresa y asertiva por el artículo 14 de la ley 20.285; además de constatar la necesidad jurídica de que el fundamento de tal negativa debe ser argumentada en concreto por el actuar del órgano publico requerido, indicando en forma explícita la afectación a partir de la cual se funda. Nada de aquello ha sucedido en la especie, habiendo además precluido el término legal para hacerlo” (Sentencias dictadas en los reclamos de ilegalidad Roles 6189-2010 y 2314-2011).</p>
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c) El Considerando sexto de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el Reclamo de Ilegalidad Rol 529-11 motiva la solicitud de acceso que, en los hechos, ha sido negada por el Sr. Ministro, al no contestar nada frente a tal requerimiento. En dicha sentencia se indica lo siguiente:</p>
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“Que del cúmulo de disposiciones legales aplicables al caso en concreto, fluye de una manera inequívoca y cierta, que el legislador al establecer en su artículo 8° de la Constitución, y posteriormente a través de la ley N° 20.285, dispuso el derecho al libre acceso a las fuentes públicas de información, entendido como la posibilidad real de la ciudadanía de tomar conocimiento de los actos de la Administración del Estado y de la documentación que sustenta tales actos.-</p>
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“Este derecho constituye un elemento fundamental para alcanzar un alto grado de transparencia en el ejercicio de las funciones públicas, a la vez que facilita la formación de una mayor y más efectiva participación ciudadana en los asuntos públicos.-</p>
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“Así también, la publicidad de los actos de gobierno, permite que el ciudadano pueda controlar en forma efectiva dichos actos, no sólo por medio de una comparación de los mismos con la ley, sino también, ejerciendo el derecho de petición.</p>
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“Se trata, entonces, de un control en manos de los ciudadanos, que junto a los otros controles ideados en el marco del Estado de Derecho, contribuyen a fortalecer la transparencia de la función pública y la reducción de los posibles ámbitos de corrupción, pues el carácter multifactorial de la corrupción exige otros medios que junto con los tradicionales del derecho penal, permita ampliar el efecto preventivo de las acciones estatales y de los ciudadanos.-</p>
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“En consecuencia, se desprende de lo expuesto que la publicidad de los actos de la administración constituye la regla general en el sentido que deben ser públicos y transparentes, reconociéndoseles a los ciudadanos por parte del Estado los principios contenidos en el artículo 11 de la ley N° 20.285, como lo constituyen los de relevancia; de la libertad de expresión; de apertura o transparencia; de máxima divulgación; de la divisibilidad; de la facilitación; de la no discriminación; de la oportunidad; del control; de la responsabilidad; y de la gratuidad, salvo que una ley de quórum calificado contemple la reserva o secreto de ciertos actos de la administración, que son los menos.-” (considerando 6°)</p>
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d) Por último, acompaña copia de la solicitud de información que ha motivado el presente amparo y solicita que todas las notificaciones que se verifiquen en este procedimiento sean realizadas en el correo electrónico que indica.</p>
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3) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Sr. Subsecretario del Interior, como autoridad reclamada, mediante el Oficio N° 2.444, de 10 de julio de 2012. Asimismo, en atención que, dentro de los antecedentes solicitados, se encuentran ciertos correos electrónicos intercambiados por dicha autoridad con otros funcionarios y autoridades, se le solicitó que, en su calidad de titular de una de las cuentas de correo electrónico desde y hacia la cual se habrían realizado las comunicaciones requeridas, se pronuncie en relación a lo solicitado por la requirente, manifestando si se opone a la entrega de dicha información, y si es así, señale cuáles serían sus derechos afectados y en qué forma se produciría la afectación que fundaría dicha oposición, incluyendo los fundamentos de hecho y derecho que sustenten sus afirmaciones y que acompañe todos los antecedentes y los medios de prueba que dispusiere. Al respecto, la autoridad indicada evacuó dicho traslado por medio del Ordinario N° D-12.257, de 3 de agosto de 2012, el cual fue ingresado a este Consejo el día 7 del mismo mes y año, formulando los siguientes descargos:</p>
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a) Contrariamente a lo aseverado por la reclamante, la Subsecretaría dio respuesta a su requerimiento, mediante el oficio N° 10.101, de 22 de junio de 2012, cuya copia se adjunta. Dado que el fundamento del presente amparo ha sido desvirtuado, procede que este sea rechazado en todas sus partes. Asimismo, agrega que “… dado el tenor del reclamo y teniendo presente que ese Consejo no ha tenido a la vista la respuesta proporcionada por esta Cartera a la interesada, para emitir su oficio de notificación y traslado…”, no corresponde que se pronuncie manifestando si se opone o no a la entrega de los correos electrónicos solicitados, especificando cuáles serían sus derechos afectados y en qué forma se produciría la afectación que fundaría dicha oposición, “… toda vez que ni el amparo ni la solicitud de dicho Consejo se fundamentan en lo expuesto en el oficio N° 10.101 de 2012, …de forma tal que cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sea de esta Cartera o de la referida Entidad, excedería el ámbito de lo planteado en el reclamo”.</p>
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b) En subsidio de lo anterior, en el evento que no se estimasen suficientes las argumentaciones precedentes, hace presente que, a través del citado oficio N° 10.101, de 2012, se acompañó a la recurrente copia de los siguientes documentos, suscritos por el Ministro del Interior y Seguridad Pública, que dicen relación con el nombramiento de don Alejandro Peña Ceballos: (i) Decreto N° 250, de 11 de abril de 2011; y, (ii) Decreto Exento N° 6.031, de 22 de diciembre del 2011. Asimismo, en lo que respecta a la información singularizada en los literales f), g) y h) del punto primero de la parte expositiva de esta decisión, le informó que no existen documentos ni antecedentes que reúnan las características señaladas y, por último, deniega el acceso a los correos electrónicos requeridos, por las razones que se indican a continuación.</p>
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c) No puede pretenderse que la Ley de Transparencia consagre un derecho absoluto de acceso a cualquier tipo de información, toda vez que ello no se condice con las finalidades de la norma, con la promoción de ciertos bienes públicos constitucionalmente reconocidos, ni tampoco con la vigencia, respeto y promoción de derechos fundamentales que habitualmente se encuentran en juego ante la solicitud de divulgación de informaciones. Tanto es así, que la Constitución y la mencionada Ley reconocieron a "los derechos de las personas", a la "seguridad de la Nación", al "interés nacional" y "al debido cumplimiento de las funciones" de los órganos del Estado, como límites a la transparencia, los que también han sido reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Consejo para la Transparencia, al configurar el contenido de dicho derecho de acceso.</p>
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d) De accederse a la entrega de los correos electrónicos solicitados, se vulnerarían derechos fundamentales y bienes involucrados, específicamente, aquellos protegidos por el N° 2, del artículo 21, de la Ley de Transparencia, en particular se vulneraría la esfera de la vida privada de las autoridades o funcionarios aludidos en el requerimiento; debiendo tenerse presente que tal transgresión no constituye simplemente una amenaza a un interés legítimo de aquellos, sino que una afectación directa a un derecho garantizado por la Constitución.</p>
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e) El artículo 19 de la Constitución, en sus numerales 4° y 5°, asegura el respeto y la protección de la vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Ambos derechos protegen esencialmente la intimidad y la privacidad de todas las personas configurando así el ámbito de la protección de la vida privada.</p>
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f) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido especialmente cuidadosa en la protección de ambas garantías. Así, en la sentencia Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, ha señalado que “…el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto…” (considerando 19), enfatizando que “… el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre toda la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia” (considerando 21).</p>
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g) En este contexto, y a mayor abundamiento, la doctrina y la jurisprudencia especializada han considerado que el artículo 19, N° 5, también entrega protección a los correos electrónicos. En efecto, Ángela Vivanco ha señalado que la norma citada “…comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro” (Curso de Derecho Constitucional, T. II, 2006, p. 365), mientras José Luis Cea ha sostenido que “la inviolabilidad rige igualmente para toda forma de comunicación privada, es decir, la transmisión de señales escritas, visuales o audiovisuales, hecha mediante un código común al emisor y al receptor y destinada sólo al conocimiento de ambos y no del público ni de terceros más circunscritos… hoy las comunicaciones son muchas: epistolar, telefónica, audiovisual y por medios de comunicación tales como el télex, fax, correo electrónico, video conferencia, etc. Por supuesto esas y otras especies de comunicación, siempre que no estén abiertas al público, están amparadas por la disposición en estudio” (Derecho Constitucional Chileno, T. II, p. 195).</p>
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h) Lo señalado anteriormente, encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. La Constitución de 1925 consagraba "la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegráfica y de las comunicaciones telefónicas" (artículo 10, N° 13), sin embargo, a fin de ampliar la protección, la Constitución vigente se refiere a las "comunicaciones privadas", con lo cual se otorga una protección más amplia que en la constitución anterior, ya que, como sostiene el comisionado Jaime Guzmán, la expresión “comunicaciones” cubre todo acto, “no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129°, 12 de junio de 1975, p.10). En el mismo sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129°, 12 de junio de 1975, p.4).</p>
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i) Por otro lado, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en relación a la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas. Así, el Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, dictada en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta "Messenger" es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador “… ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve –comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado– demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado”, mientras que, la Dirección del Trabajo, por medio del Ordinario N° 2210/035, de 2009, ha sostenido que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, “… pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores” y la Contraloría General de la República, en el dictamen N° 38.224, de 2009, ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden “… utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba”.</p>
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j) Pese a lo señalado, la protección del artículo 19 N° 5 de la Constitución no es absoluta, ya que dicha norma dispone que las comunicaciones pueden "interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por ley". Al respecto, la Constitución es clara en cuanto a que las excepciones a la protección de la intimidad en las comunicaciones deben estar establecidas en forma clara, precisa y acotada por la propia ley y sólo por ella, razón por la cual es la ley la que ha regulado en forma excepcional diversas situaciones específicas en que las comunicaciones electrónicas pueden ser interceptadas o publicadas, como ocurre, por ejemplo, en los artículos 218 y 219 del Código Procesal Penal, así como en la Ley de Conductas Terroristas. Por otro lado, al Fiscal Nacional Económico se le otorgan facultades similares en el ámbito de la libre competencia, para casos graves y calificados con motivo de una investigación de ciertos y determinados ilícitos, para lo cual requiere, sin embargo, autorización previa tanto del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como de un ministro de Corte de Apelaciones. En todos estos casos, la interceptación se justifica por tratarse de casos graves y calificados y, más aún, sólo puede llevarse a cabo mediante autorización judicial previa.</p>
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k) La Ley de Transparencia no levanta el ámbito de privacidad que protege a los correos electrónicos pues no goza de la especificidad necesaria que exige la Constitución para ingresar a un área de protección tan íntimo. En otras palabras, dicha Ley no determina los casos y las formas en los que los correos electrónicos podrían registrarse o publicitarse. Sobre el particular, José Luis Cea ha señalado que, para permitir la apertura o registro de comunicaciones y documentos privados, la ley "no debe otorgar competencia en términos genéricos a la autoridad para hacerlo, pues tiene que señalar, con exactitud, el procedimiento y los casos precisos en que ello puede llevarse a efecto" (Derecho Constitucional Chileno, tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2008, p.197). Asimismo, el Tribunal Constitucional ha exigido que las leyes que impongan restricciones y limitaciones a derechos fundamentales cumplan, entre otros, con los requisitos de determinación y especificidad. Esto es, que las modalidades de afectación eventual de un derecho fundamental estén suficientemente precisadas y determinadas en la ley y que se refieran a situaciones específicas, de forma tal de evitar restricciones o limitaciones que hagan ilusorio el ejercicio del derecho (Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1365, de 8 de abril de 2010). A mayor abundamiento, dicha Magistratura ha sostenido, en reiteradas ocasiones, el criterio conforme al cual las disposiciones legales que regulen o limiten el ejercicio de un derecho, no sólo deben señalar la garantía afectada en forma concreta, sino que también deben indicar, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad, es decir, las limitaciones a los derechos sólo son procedentes si han sido determinadas de manera indudable y establecidas con parámetros incuestionables, esto es, razonables y justificados (sentencias Roles N°s. 325, 280 y 226, de 26 de junio de 2001, 20 de octubre de 1998 y 30 de octubre de 1995).</p>
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l) La Ley de Transparencia no cumple con estos estándares y, por tanto, no autoriza a vulnerar la garantía del artículo 19 N° 5 de la Constitución. En efecto, no hay en ese cuerpo legal una precisa determinación de cuándo sería o no admisible la limitación de un derecho fundamental como aquel que protege las comunicaciones vía correos electrónicos. Tampoco se desarrollan los casos específicos en los que éstos debieran publicitarse, ni el procedimiento que se debiera aplicar para proceder a dicha publicación a fin de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de los funcionarios. Sólo puede encontrarse un llamado genérico a la transparencia de la función pública, actos, resoluciones, procedimientos y demás información elaborada con presupuesto público en el artículo 5° de la citada disposición que, además de reconocer entre sus excepciones la protección de la esfera de la vida privada, no alcanza los grados de especificidad y determinación que se exigen para publicitar correos electrónicos.</p>
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m) Asimismo, no resulta razonable sostener que por el sólo hecho de obrar en poder de los órganos de la Administración, la información contenida en los correos electrónicos es pública, por las mismas razones que no es posible argumentar que se puede conocer una comunicación telefónica simplemente porque se está utilizando el aparato de algún servicio público. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en las sentencia Rol N° 1990-11, señala que "… los funcionarios no son personas de segunda categoría ante la Constitución" (considerando cuadragésimo segundo), precisando que "Si bien el Consejo para la Transparencia puede arbitrar conflictos entre las normas sobre acceso a la información pública y la protección de la vida privada (STC 1800/2011), debe hacerlo dentro de los límites que la Constitución y el ordenamiento jurídico establecen, sin que detente poderes omnímodos o ilimitados (STC 1892/2011). Entre estos límites a la publicidad, está la afectación de los derechos de las personas (artículo 8° de la Constitución" (considerando cuadragésimo quinto).</p>
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n) El hecho que los correos electrónicos son una forma de comunicación privada que debe ser protegida, se ve ratificado por el tenor de la discusión en la Comisión de Estudios de la Constitución. Al respecto, Alejandro Silva Bascuñán resume que, de acuerdo al debate en dicha instancia, "el precepto en estudio protege aquella forma de comunicación que dirige el emisor al receptor con el propósito de que únicamente él la reciba y ambos sepan su contenido; por lo tanto, se prohíbe a otras personas imponerse de éste, a menos que el receptor consienta en que ello ocurra" (Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, P. 205). En otras palabras, utilizar el correo electrónico de un órgano de la Administración del Estado no transforma la comunicación que se efectúe por esa vía en una comunicación pública no susceptible de ser protegida por las garantías constitucionales que resguardan la intimidad. También estas comunicaciones son privadas y su publicidad sólo es constitucionalmente admisible en los casos y formas que una ley determine. Cuestión que no hace la Ley de Transparencia.</p>
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o) Por otro lado, la divulgación de los correos electrónicos vulnera no sólo una razonable expectativa de privacidad con que el derecho ha protegido este tipo de comunicaciones desde hace siglos, sino que también la confianza que aquéllos depositaron en ese instrumento como una instancia de comunicación -no susceptible de publicidad- de los más variados asuntos del ejercicio de sus labores. En consecuencia, no queda sino concluir que la publicidad de los correos electrónicos, independiente de la materia a que se refieran, afecta la esfera de la vida privada y, por tanto, resulta necesario invocar como causal de reserva la contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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p) Por otra parte, y sin perjuicio de lo ya señalado, respecto de la solicitud de correos electrónicos y oficios relativos a "causas criminales seguidas en la Fiscalía Metropolitana Sur del Ministerio Público", se configura la causal de secreto y reserva dispuesta en la letra a) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, conforme a la cual se puede denegar el acceso a la información "… Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales". Al respecto, debe recordarse que el Ministerio del Interior, en ejercicio de sus facultades relativas al Gobierno Político y Local del territorio y al mantenimiento de la seguridad, tranquilidad y orden públicos, se encuentra facultada para ejercer determinadas acciones judiciales, en los términos establecidos en el artículo 3° del D.F.L. N° 7.912 de 1927, del Ministerio del Interior . Siendo ello así, atendida la materia en que incidirían los correos electrónicos y oficios solicitados, dada la forma en que han sido requeridos, y sin que ello signifique reconocer su existencia, contendrían información referida a la "prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales".</p>
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q) En el mismo contexto antes descrito, el artículo 21, numeral 3° de la ya citada Ley de Transparencia dispone que se podrá denegar el acceso a la información "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública". Al respecto, debe recordarse que la Ley N° 20.502, que crea el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, prevé en su artículo 3° que compete a esta Secretaría de Estado, entre otras atribuciones: "a) Proponer al Presidente de la República la Política Nacional de Seguridad Pública Interior, coordinarla, actualizarla y evaluarla periódicamente, tanto a nivel nacional como regional y comunal, en su caso" y "b) Velar por la mantención del orden público en el territorio nacional". Del análisis de dicha normativa, se advierte que el ejercicio de las atribuciones que legalmente competen al Ministro del Interior y Seguridad Pública están permanentemente vinculadas a "la atención del orden público o la seguridad pública", y considerando que los antecedentes solicitados, conforme al tenor del requerimiento y para el caso que existan correos electrónicos y oficios que versen sobre la materia, necesariamente dirían directa relación con "la mantención del orden público o la seguridad pública", por lo cual debe concluirse que la documentación requerida se encuentra acogida a la causal de reserva en comento.</p>
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r) Por otro lado, la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, establece que se podrá denegar, total o parcialmente, el acceso a la información "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Por su parte, el artículo 28, letra c), del Reglamento de dicho cuerpo legal, señala, a modo ejemplar, que una solicitud identifica claramente la información cuando indica las características esenciales de ésta, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, origen o destino, soporte, entre otras. Del análisis de la solicitud, se advierte que al requerirse la información singularizada en el literal j) del punto primero de la parte expositiva de esta decisión se advierte que esta se ha formulado en términos genéricos, limitándose a solicitar los correos electrónicos "cuyo contenido diga relación con las funciones o labores que realiza el señor Alejandro Peña Ceballos para el Ministerio del Interior y Seguridad Pública", pudiendo advertirse, de su sola lectura, que en dicho punto carece de la debida precisión y especificidad necesaria para determinar los antecedentes de interés de la peticionaria.</p>
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s) Por último, hace presente que el Tribunal Constitucional, en el considerando 28° de la sentencia Rol N° 1990-11-INA, de 5 de junio de 2012, ha establecido que cuando existe oposición, en tiempo y forma, del titular de la información, por afectación de sus derechos, de tal forma que existiendo oposición de su titular, se invierte la presunción inicial, estimándose que ésta no es pública y, por lo tanto, será el solicitante quien deberá acreditar que lo requerido no es reservado sino que público.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: El Consejo Directivo de este Consejo, asimismo, dispuso notificar el presente amparo al don Rodrigo Hinzpeter Kirberg, en su calidad de Ministro del Interior, y a don Alejandro Peña, en su calidad de terceros involucrados, por ser cada uno de ellos titulares de una de las cuentas de correo electrónico desde y hacia la cual se habrían realizado las comunicaciones requeridas, lo que se realizó por medio de los Oficios 2.444 y 2.445, ambos del 10 de julio de 2012, a fin que presenten sus descargos u observaciones y solicitándoles, especialmente, que se pronuncien en relación a los correos electrónicos solicitado por la requirente, manifestando si se opone a la entrega de dicha información, y si es así, especificando cuáles serían sus derechos afectados y en qué forma se produciría la afectación que fundaría dicha oposición, incluyendo los fundamentos de hecho y derecho que sustente sus afirmaciones y acompañando todos los antecedentes y los medios de prueba que dispusiere. Al respecto, el Ministro del Interior y don Alejandro Peña evacuaron el traslado reiterando los mismos términos expuestos por la Subsecretaría del Interior.</p>
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5) SOLICITUD DE AUDIENCIA: Doña Valentina Horvath Gutiérrez, el 20 de julio de 2012, realizó una presentación ante este Consejo señalando que el 29 de junio de 2012 recibió un e mail desde el correo electrónico siac@interior.gov.cl, a través del cual se le informa que su solicitud de información “… registra la siguiente solución:Oficio N° 10101 del 22 de junio del 2012…”. Asimismo, el órgano reclamado, a través de un correo electrónico de la misma fecha, remitido por la "Jefa Oficina de Partes y Archivo Central" del Ministerio del Interior, le informó que “… el Subsecretario del Interior, firmó el Oficio N° 10101 del 22 de junio del 2012, que da respuesta a la solicitud de acceso a la información…”, solicitando, además, que se fijen audiencias a fin de recibir antecedentes o medios de prueba de las partes, relacionados sobre la procedencia de su petición de acceso a información pública materia de este procedimiento y en relación al hecho de no haber contestado el sujeto pasivo en tiempo y forma legal su solicitud de información.</p>
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6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo de este Consejo, asimismo, en cumplimiento de lo acordado en la Sesión Ordinaria N° 376, celebrada el 28 de septiembre de 2012, a través del Oficio N° 3.922, de 17 de octubre recién pasado, solicitó al órgano reclamado, para una mejor resolución del presente amparo, lo siguiente:</p>
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a) Informar el número total de correos electrónicos que comprende el presente amparo.</p>
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b) Remitir a este Consejo copia de dichos correos electrónicos.</p>
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c) Informar si ha dictado o no alguna normativa de rango reglamentario o de otra índole que haya regulado el uso, por parte de los funcionarios de su Ministerio, de las casillas de correos electrónicos institucionales a ellos asignados, y, en caso afirmativo, remitir copia del instrumento que la contenga.</p>
<p>
d) Remitir copia del o los actos administrativos en que conste el nombramiento del Sr. Alejandro Peña Ceballos como funcionario del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, o del o los actos administrativos por medio de los cuales se haya aprobado su contratación como prestador de servicios, a cualquier título ,para el mencionado órgano, según corresponda, así como de aquél o aquellos que establezcan las funciones que el Sr. Peña desempeñó en o para el Ministerio del Interior y Seguridad Pública.</p>
<p>
e) Remitir copia del registro que acredite la entrega o envío de la respuesta proporcionada a la reclamante.</p>
<p>
7) RESPUESTA A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: La Subsecretaría del Interior, a través de su Ordinario N° 18.577, de 5 de noviembre de 2012, dio respuesta a la medida para mejor resolver dispuesta en el presente caso, reiterando los criterios ya expuestos al evacuar sus descargos, en el sentido de sostener que los correos electrónicos a que se refiere la solicitud de información constituyen comunicaciones privadas que están protegidas por la inviolabilidad de las comunicaciones, y que la Ley de Transparencia no contempla excepción alguna a las garantías establecidas en el artículo 19 N° 4° y 5° de la Constitución Política. Además de la doctrina y jurisprudencia invocada en dicha presentación, en abono de su planteamiento, también cita la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el requerimiento de inconstitucionalidad Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, que declaró que el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia vulnera el artículo 19 N° 5° de la Constitución, debido a que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados", toda vez que éstos "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros". Asimismo, sostiene que la medida para mejor resolver dispuesta en la especie es improcedente y se niega a remitir los antecedentes solicitados, invocando, en resumen, las siguientes razones:</p>
<p>
a) El requerimiento formulado por el Consejo excede sus facultades legales, ya que el procedimiento para recurrir de amparo al derecho de acceso a la información se encuentra específicamente regulado en los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencias, y ninguno de dichos preceptos contempla la facultad del Consejo de requerir la documentación que, en la especie, ha solicitado, cual si se tratase de una "medida para mejor resolver", en los términos establecidos en la legislación procesal civil.</p>
<p>
b) El inciso final del artículo 24 de dicho cuerpo legal sólo faculta al Consejo, durante la tramitación de un reclamo de acceso a la información, para, de oficio o a petición de parte, “fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba”.</p>
<p>
c) Cuando el artículo 34 del referido cuerpo legal, dispone que el Consejo puede solicitar la colaboración de los órganos del Estado para el ejercicio de sus atribuciones, no otorga a esa Entidad una potestad que implique una obligación correlativa de parte de los servicios públicos requeridos y que el referido precepto se encuentra en el Título V del citado cuerpo legal (“Del Consejo para la Transparencia”), esto es, en un Título diverso de aquel que contempla el detalle del procedimiento de amparo.</p>
<p>
d) A mayor abundamiento, la Ley de Transparencia no prevé sanción alguna para el caso que los órganos del Estado no presten colaboración al Consejo en los términos señalados en el aludido artículo, lo que refuerza la tesis en orden a que constituye una facultad -y no una obligación- del servicio respectivo proporcionar o no los antecedentes pertinentes, todo lo cual permite concluir que el Consejo carece de atribuciones expresas para requerir con carácter obligatorio a la Subsecretaría del Interior la documentación que pretende.</p>
<p>
e) Lo anterior se ve corroborado por la sentencia del Tribunal Constitucional , de 10 de julio de 2008, por medio de la cual efectúa el análisis de constitucionalidad del proyecto de ley sobre acceso a la información pública, señala en su considerando 32°) que la frase “…podrá, asimismo, recibir todos los testimonios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su competencia”, contenida en el artículo 34 de dicho cuerpo legal, “…será declarada constitucional por este Tribunal bajo el entendido de que el ejercicio de dicha potestad del Consejo para la Transparencia reconoce como límite las excepciones a la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado que determine el legislador de quórum calificado, de conformidad al inciso segundo del artículo 8° de la Carta Fundamental”.</p>
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El Sr. Ministro del Interior, a quien se le envió una copia informativa del Oficio por medio del cual se notificó al órgano reclamado la medida para mejor resolver dispuesta en este amparo, en su Oficio N° 18.166 de 29 octubre recién pasado, se pronunció sobre dicha medida para mejor resolver en los mismos términos que lo hizo la Subsecretaría del Interior.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que este amparo se ha deducido en contra del órgano reclamado debido a que no habría contestado la solicitud de información de doña Valentina Horvath Gutiérrez. Pese a que la Subsecretaría del Interior rebatió tal circunstancia, no aportó ningún antecedente para acreditar que haya entregado a la requirente dicha respuesta. Por su lado, la reclamante acompañó copia de un correo electrónico del 29 de junio recién pasado, en que se le adjunta copia del Oficio N° 10.101, del 22 del mismo mes, de la Subsecretaría del Interior, a través del cual se daría respuesta a su requerimiento.</p>
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2) Que, según ha sostenido este Consejo en diversas decisiones, la respuesta de una solicitud de información debe despacharse dentro del plazo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia. En el presente caso ese plazo expiró el 22 de junio, de manera que la notificación verificada por correo electrónico el 29 de junio es extemporánea. Sin perjuicio de ello, este Consejo considerará los argumentos contenidos en el Oficio N° 10.101 que accede parcialmente lo solicitado, a fin de determinar si procede dar acceso a la información no entregada.</p>
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3) Que, por medio del mencionado Oficio 10.101, el órgano reclamado:</p>
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a) Remitió a la reclamante copia del D.S. N° 250, de 11 de abril de 2011, a través del cual se contrató al Sr. Peña Ceballos a contar del 11 de Abril de 2011 y hasta que sus servidos fuesen necesarios, no pudiendo exceder del 31 de Diciembre del mismo año, y del D.S. Exento N° 6.031, de 22 de diciembre del 2011, que prorrogó el contrato del Sr. Peña Ceballos a contar del 1° de enero de 2012 y hasta que sus servidos fuesen necesarios, no pudiendo exceder del 31 de Diciembre del mismo año. Ambos decretos fueron suscritos por el Sr. Ministro del Interior y Seguridad Pública y constituiría lo solicitado en el literal i) del punto primero de la parte expositiva de esta decisión.</p>
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b) Le informa a la reclamante que no existen documentos ni antecedentes que reúnan las características señaladas en los literales f), g) y h) del punto primero de la parte expositiva de esta decisión, lo que permite concluir que, en estos puntos, la solicitud se refiere a información inexistente.</p>
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c) Asimismo, el órgano deniega a la requirente la copia de los correos electrónicos solicitados, en virtud de los mismos fundamentos expuestos por el órgano reclamado en los descargos formulados en esta sede.</p>
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4) Que, en mérito de lo anterior, este Consejo estima que resulta pertinente tener por contestada, en forma extemporánea, la solicitud de información que ha dado origen al presente amparo, lo que no implica que el amparo deba rechazarse sino que debe reconducirse a la denegación de los correos electrónicos solicitados. En efecto, la solicitante presenta el amparo el 28 de junio, ignorando que existía una respuesta (pues sólo al día siguiente se le despacharía) y, conociendo su existencia, la acompaña a este Consejo el 20 de julio con lo que cabe entender que ha manifestado su intención de perseverar en el amparo. Exigir que se presente un nuevo amparo contra una respuesta extemporánea beneficiaría al organismo que incumplió su deber de responder en tiempo y forma, e infringiría el principio de facilitación, previsto en el artículo 11 f) de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, en lo que respecta a la solicitud de copia de correos electrónicos, conviene tener presente que el derecho de acceso a la información no se restringe a los puros actos o resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación sino que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley de Transparencia, también se extiende a “…la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento…”. Con todo, esta es una afirmación potencial porque la misma norma deja a salvo las excepciones legales que, a su vez, son reflejo de las causales de reserva que establece el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución. El mismo concepto se desprende de dos principios del derecho de acceso a la información reconocidos expresamente en los literales a) y c) del artículo 11 de la misma Ley, esto es, los principios de la relevancia y de apertura, respectivamente. Las normas legales citadas no hacen sino desarrollar tres preceptos constitucionales: i) El artículo 8º, ii) El inciso segundo del artículo 5º (en relación con el artículo 13.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos) y iii) El artículo 19 Nº 12. De este modo, los correos electrónicos de funcionarios y autoridades enviados en el ejercicio de sus funciones públicas son potencialmente públicos, pudiendo concurrir a su respecto alguna causal de secreto, una de las cuales es la protección de los derechos de las personas.</p>
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6) Que, en la votación de mayoría de los amparos relativos a solicitudes de correos electrónicos de funcionarios públicos, enviados o recibidos desde sus respectivas casillas institucionales (por ejemplo, las decisiones recaídas en los amparos Roles C406-11, C1101-11 y C1482-11, entre otras), se ha distinguido entre los correos relativos al ejercicio de la función pública y aquellos que conciernan a la vida personal de su titular, concluyendo la mayoría de este Consejo que los primeros son públicos salvo que se justifique la concurrencia de una causal legal específica de secreto o reserva. Incluso en la decisión C1101-11 se advirtió que “…de haberse acreditado suficientemente la concurrencia de alguna causal de secreto o reserva específica, como por ejemplo la alegación del privilegio deliberativo recogida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, este Consejo la habría acogido”. Y es que así como no puede sostenerse que todos los correos electrónicos de las autoridades son reservados no puede, tampoco, estimarse que todos ellos o todo su contenido es público.</p>
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7) Que, en la decisión C864-12 (en que se pedían los correos electrónicos que daban cuenta de la situación laboral de un trabajador y de una denuncia remitida por un grupo de trabajadores, pues habían fundado un acto de retención) el Consejo ha resuelto por unanimidad dar acceso a los correos electrónicos que son el “…el fundamento preciso de un acto administrativo… es decir, su sustento o complemento directo y esencial, debieran formar parte del expediente administrativo que dé cuenta de la sustanciación del procedimiento que dio lugar a dicho acto administrativo. Así, y conforme a los artículos 5°, inciso primero, y 10 de la Ley de Transparencia, cabe concluir que… son documentos objeto del derecho de acceso a la información pública, razón por la cual –no obstante involucrar el acceso a un correo electrónico– debe aplicarse el procedimiento de acceso a la información reglado por la Ley de Transparencia”.</p>
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8) Que, precisamente por lo señalado al final del considerando 6°, la decisión C819-12 reservó ciertos juicios de valor contenidos en correos electrónicos de funcionarios públicos, señalando que “…aunque estén relacionados con el ejercicio de una función pública… difundir todas y cada una de las opiniones personales contenidas en los correos electrónicos que intercambian los funcionarios representa una grave amenaza a espacios de deliberación y privacidad a que ellos tienen derecho sin intervención de terceros en cuanto no prevalezca un claro interés público que justifique optar por la publicidad de dichos juicios o comentarios, como sería por ejemplo, el caso en que tales comentarios revelaran prejuicios, animadversión o indicios de discriminación arbitraria. Por lo mismo, no todas las opiniones vertidas por un funcionario, y menos aquellas expresadas bajo evidente expectativa de reserva del destinatario, pueden considerarse como información pública, puesto que ello afectaría un espacio de privacidad e intimidad constitucionalmente protegido” (esto último con la concurrencia de los consejeros Jaraquemada y Santa María, que estimaron que la reserva debía fundarse en que la Ley de Transparencia carecería de la determinación y especificidad exigida por el artículo 19 N° 5 de la Constitución para que una Ley pueda restringir la confidencial de estas comunicaciones). En un sentido semejante la decisión C980-12 ha señalado, al restringir parcialmente el acceso a un oficio en soporte papel, que “Declarar la publicidad de todas las opiniones emitidas por las autoridades de un determinado servicio, durante el curso de la adopción de una decisión, podría afectar la fluidez de las comunicaciones internas y mermar la asertividad de opiniones como la que en este caso se tarjó, lo que atentaría contra el registro escrito que debe quedar de éstas…”, agregando como en el caso anterior que este juicio “…debe realizarse caso a caso y que variaría si se estimara la concurrencia de un claro interés público que justificase optar por la publicidad de dichos comentarios”.</p>
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9) Que en términos similares se pronunció la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia dictada en la causa sobre reclamo de ilegalidad Rol Nº 7932-11, de 9 de mayo de 2012, por medio del cual confirma la decisión dictada por este Consejo en el amparo Rol C794-11, que ordenó entregar un grupo de correos electrónicos. Señala allí la Corte que la lectura de los correos que fueron solicitados en dicho caso “…permite concluir que sólo hacen referencia a información de carácter pública relativa al procedimiento de evaluación del proyecto hidroeléctrico en la Región de Aysén, y cuya evaluación se somete al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y en que le corresponde intervenir en el ejercicio de sus funciones públicas que son propias a la Secretaría Regional Ministerial de Planificación y Coordinación de la Región de Aysén; no existe en dichos correos electrónicos comunicación alguna que diga relación con la vida privada de quienes los intercambian, y que sea susceptible de secreto en conformidad al artículo 21 de la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública”.</p>
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10) Que, respecto a la falta de determinación y especificidad de la Ley de Transparencia para permitir el acceso a correos electrónicos, este Consejo ha señalado en el voto de mayoría de las decisiones C1101-11, que estima que la Ley de Transparencia cumple con los requisitos de determinación y especificidad necesarios para acceder a la información solicitada, ya que “… contempla un procedimiento específico y de carácter especial para acceder a la información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, conforme al cual, frente a la denegación de información por parte del órgano o a la falta de pronunciamiento respecto de los requerimientos formulados, corresponde a este Consejo resolver si determinados antecedentes poseen o no la calidad de información pública, para lo cual los intervinientes en el procedimiento respectivo deben aportar los medios de prueba que estimen pertinentes en sustento de sus respectivos planteamientos” (considerando 23°). Agrega que “Como existe la posibilidad de que la difusión de la información solicitada pudiera afectar derechos de terceros, la Ley exige al órgano requerido que, de prever esta situación, comunique a dichos terceros la solicitud, lo que les permitirá consentir en la entrega u oponerse a ella. En consecuencia, si el Subsecretario estimaba que en los correos solicitados podían ventilarse asuntos referidos a la vida privada de terceros o del Ministro, debería haber procedido a efectuar esta comunicación. Así, el Ministro podía evitar que la información fuese conocida sin que mediara una revisión, por parte de un tercero imparcial, de su contenido, de manera que se verificara tal afectación. Ese tercero era este Consejo y, en caso de reclamarse la ilegalidad de lo que se decidiera, la Corte de Apelaciones” (considerando 24°). Termina señalando que “Para resolver un asunto de esta naturaleza la Ley permite al Consejo solicitar los antecedentes cuya publicidad se debate. Como consta en la parte expositiva así se hizo pero la Subsecretaría General de la Presidencia se negó sistemáticamente a proporcionar copia de la información requerida, con lo que el presente amparo se deberá resolver sólo con los antecedentes y argumentaciones que se han reunido en el curso de su tramitación. Cabe señalar que la Ley garantiza la reserva de la información que el Consejo examine en el artículo 26 de la Ley” (considerando 25°).</p>
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11) Que, el órgano reclamado señaló que no resulta procedente entregar los correos electrónicos solicitados, atendido que se configuraría la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 19 Nºs 4 y 5 de la Constitución Política. Por su parte, los terceros que remitieron dichos correos manifestaron ante este Consejo su oposición a la entrega de dicha información, invocando los mismos argumentos expuestos por el órgano reclamado.</p>
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12) Que, en la especie, se han solicitado correos electrónicos de funcionarios públicos, enviados o recibidos desde casillas electrónicas institucionales, relativos a materias propias de las funciones públicas que tanto los emisores como los receptores de los mismos desempeñaban. No habiéndose justificado que su publicidad vaya a producir una afectación real, probable y específica de la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas de quienes los intercambiaron la mayoría de este Consejo desestimará la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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13) Que, en lo que respecta a los correos electrónicos relativos a causas criminales seguidas en la Fiscalía Metropolitana Sur, cabe tener presente que, conforme a lo establecido en la Ley N° 20.502, al órgano reclamado es el colaborador directo e inmediato del Presidente de la República en asuntos relativos al orden público y la seguridad pública interior (artículo 1°), siendo, asimismo, el Ministerio encargado de la seguridad pública (artículo 2°) y correspondiéndole velar por la mantención del orden público en el territorio nacional (artículo 3°, letra b), para lo cual el Ministro del Interior y Seguridad Pública, los Intendentes y Gobernadores, según corresponda, en ejercicio de las facultades relativas al mantenimiento de la seguridad, tranquilidad y orden públicos, podrán deducir querellas criminales en los casos expresamente establecidos en el artículo 3°, letra a), del D.F.L. N° 7.912 de 1927, del Ministerio del Interior, que organiza las Secretarías del Estado.</p>
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14) Que, de lo dispuesto en las normas legales citadas precedentemente, se desprende que el órgano reclamado posee, entre otras, facultades relativas a la investigación y persecución de crímenes o simples delitos, de tal suerte que la publicidad, comunicación o conocimiento de los correos electrónicos relativos a causas criminales permitiría conocer las acciones y decisiones adoptadas por el órgano reclamado para investigar y perseguir los delitos a que se refieren.</p>
<p>
15) Que, en el caso de las causas criminales que se encuentren en tramitación, el conocimiento de los correos electrónicos en comento afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido en desmedro de la prevención, investigación y persecución de crímenes o simples delitos, configurándose, por lo tanto, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia.</p>
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16) Que, por otro lado, el órgano reclamado también sostiene que la publicidad de los correos electrónicos relativos a causas criminales –debiendo entenderse tanto aquellas que se encuentren vigentes como aquellas concluidas– afectaría la seguridad de la Nación, en lo que se refiere a la mantención del orden público o la seguridad pública, y que, por lo tanto, se configuraría la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia. A fin de resolver la aplicación de esta causal, se debe efectuar un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla, para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación, lo que en doctrina se conoce como test de daño y que corresponde a una aplicación específica del principio de proporcionalidad.</p>
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17) Que, dado que la publicidad, comunicación o conocimiento de los correos electrónicos referidos tanto a las causas criminales ya finalizadas como a aquellas que se encuentren aún en tramitación, permitiría acceder a información relativa a los mecanismos y procedimientos empleados por el órgano reclamado para mantener el orden público, al ponderar los valores en conflicto —publicidad contra seguridad pública— este Consejo estima que la revelación de dichos antecedentes constituye una fuente de peligro plausible para la seguridad pública y el orden público, ya que de conocerse esta información se permitiría a los particulares adoptar medidas tendientes a evitar las acciones relativas a la prevención y persecución de delitos que sean de interés del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, respecto de los cuales este órgano pueda ejercer acciones penales en ejercicio de sus facultades legales, configurándose, por lo tanto, la citada causal del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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18) Que lo razonado en los considerandos 13° a 17° resulta aplicable, también, a todos los demás documentos relativos a causas criminales seguidas en la Fiscalía Metropolitana Sur que haya enviado el Ministro del Interior y Seguridad Pública, en tal calidad, a don Alejandro Peña Ceballos o haya recibido de aquél como Fiscal Metropolitano Sur del Ministerio Público.</p>
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19) Que, en lo que dice relación con los correos electrónicos enviados y/o recibidos en la casilla institucional del Sr. Ministro del Interior y Seguridad Pública, entre el 11 de marzo de 2010 y la fecha de la solicitud que ha dado origen al presente amparo, en relación con las funciones o labores que realiza don Alejandro Peña Ceballos para dicho Ministerio, cabe precisar que, conforme al D.S. N° 250, de 11 de abril de 2011, el Sr. Peña Ceballos fue contratado para prestar servicios para el Ministerio a partir de la fecha de dicho acto administrativo, con lo cual, debe estimarse que la información requerida en la especia, correspondiente a un periodo anterior a dicha fecha, es inexistente.</p>
<p>
20) Que, en lo que respecta a los correos electrónicos relativos a las funciones o labores que el Sr. Peña Ceballos realizó para dicho Ministerio a partir del 11 de abril de 2011, cabe tener presente que la solicitud se refiere a una cantidad indeterminada de correos electrónicos, correspondientes a un periodo de tiempo que abarcan poco más de un año, desconociéndose el contenido específico de cada uno de ellos y quienes serían los emisores de los mismos, lo que ha impedido darles traslado a estos a fin que formulen descargos que faciliten aplicar el principio de divisibilidad. Sin perjuicio de lo expuesto, es presumible que la solicitud de información, en lo que respecta a este punto, recaiga en un elevado número de correos electrónicos, y que estos contengan, además, apreciaciones personales o subjetivas de los emisores de los correos relativas a la labor desempeñada por el Sr. Peña Ceballos, siendo necesario, por lo tanto, implementar un procedimiento destinado a determinar si dichos correos serían o no públicos (o qué parte lo sería). Por lo expuesto, se estima que resulta aplicable en este punto el criterio establecido en la decisión de los amparos C217-12, C218-12 y C219-12, según el cual resulta “…fundamental que una solicitud de comunicaciones electrónicas no sólo identifique claramente cuáles son las requeridas sino que, además, no recaiga en un elevado número de ellas o arriesgará una afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido que lleve al rechazo de su solicitud”. Por ello, se rechazará esta parte de la solicitud entendiendo configurada la causal de reserva establecida en el artículo 21 Nº 1, letra c), de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
21) Que, en lo que dice relación con la solicitud de los correos electrónicos enviados y/o recibidos en la casilla institucional del Ministro cuyo destinatario o remitente sea el Subsecretario, vinculados con la incorporación del Sr. Peña como dependiente o prestador de servicios a cualquier título del Ministerio, así como la de cualquier otro documento escrito que hubiera redactado o suscrito el Ministro, en su calidad de tal, sobre este punto [literales d) e i) de la solicitud], la mayoría de este Consejo estima que no habiéndose justificado una causal de secreto que impida su revelación debe ordenarse su entrega, por lo señalado en el considerando 12° y porque las contrataciones públicas deben regirse especialmente por el principio de transparencia, no concurriendo respecto de esta materia las causales de secreto señaladas en los considerandos 13° a 20°. Es más, algunos de estos correos o documentos podrían ser fundamentos o servir de sustento o complemento directo y esencial a los actos administrativos a través de los cuales el señor Peña Ceballos fue contratado, lo que los transformaría en públicos, además, por el inciso 1° del artículo 5° de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
22) Que, por último, debe rechazarse lo planteado por el Sr. Subsecretario a propósito de la medida para mejor resolver decretada. En efecto, este Consejo posee facultades para solicitar a los órganos requeridos que le remitan copia de la información solicitada, pues:</p>
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a) El artículo 33 de la Ley de Transparencia, en sus letras b) e i), faculta al Consejo para, respectivamente, “…resolver, fundadamente, las reclamaciones por denegación de acceso a la información que le sean formuladas de conformidad a esta ley” y “velar por la debida de reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado”.</p>
<p>
b) Asimismo, el artículo 25 de la norma legal citada dispone que la autoridad reclamada “podrá presentar descargos u observaciones al reclamo dentro del plazo de diez hábiles, adjuntando los antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren”.</p>
<p>
c) Como los antecedentes proporcionados por la Subsecretaría del Interior no permitían acreditar la causal de reserva invocada el Consejo estimó necesario conocer el contenido de la información y solicitó a la Subsecretaría, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Transparencia, que remitiera copia de los correos. En virtud del inciso primero del artículo 26 de la Ley de Transparencia su contenido se mantendría bajo reserva en tanto se tramitara este amparo, y una vez resuelto éste si se declarara su carácter secreto. Dicho de otro modo, sólo serían públicos si la decisión definitiva declarase tal calidad y quedase ejecutoriada. Lo anterior pone de relieve que el legislador otorgó una adecuada protección a la eventual reserva de la información que se proporcione a este Consejo para resolver un caso.</p>
<p>
d) La interpretación del artículo 34 de la Ley de Transparencia efectuada por el Tribunal Constitucional respecto de la facultad del Consejo para “recibir todos los testimonios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su competencia”, que ha invocada la Subsecretaría, es entendida por este Consejo como un recordatorio de la necesidad de mantener una reserva preventiva respecto de los antecedentes que reciba en aplicación del artículo 26. En otras palabras, debe armonizarse con las disposiciones plenamente vigentes de los artículos 25, 26 y 33, letras b) y j), del mismo cuerpo legal, cuya constitucionalidad no ha sido discutida ni cuestionada por dicho Tribunal, o lleva un resultado que frustra la operatividad de esta Ley y la capacidad resolutiva de este Consejo en término que inconciliables con los propósitos de la Ley N° 20.285 y del inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental.</p>
<p>
23) Que, atendido lo expuesto precedentemente, este Consejo ha estimado que no resulta necesario convocar a audiencia para que las partes rindiesen prueba respecto de la materia del presente amparo.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
<p>
I. Acoger parcialmente el amparo presentado por doña Valentina Horvath Gutiérrez en contra del Ministerio del Interior, sólo en cuanto se da acceso a lo señalado en el considerando 21°, y rechazar el resto de lo solicitado.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Subsecretario del Interior que:</p>
<p>
a) Entregue al solicitante copia de:</p>
<p>
i) Los correos electrónicos enviados y/o recibidos en la casilla institucional del Ministro, entre el 11 de marzo de 2010 y el 11 de abril de 2011, cuyo destinatario o remitente sea el Subsecretario, vinculado con la incorporación del Sr. Alejandro Peña como dependiente o prestador de servicios a cualquier título del Ministerio, y</p>
<p>
ii) Los oficios y/o cualquier documento escrito que el Ministro, en su calidad de tal, haya redactado y/o suscrito y que digan relación con la contratación del señor Alejandro Peña Ceballos como dependiente o prestador de servicios a cualquier título del Ministerio del Interior y Seguridad Pública o alguna otra repartición pública.</p>
<p>
a) Cumpla el presente requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
b) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Representar al Sr. Subsecretario del Interior que al no haber dado respuesta dentro de plazo a la solicitud de la requirente, ha transgredido el artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como a los principios de facilitación y oportunidad, consagrados, respectivamente, en los literales f) y h) del artículo 11 de dicho cuerpo legal, y requerirle que adopte las medidas administrativas que sean necesarias para que, en lo sucesivo, frente a nuevas solicitudes de información, dé estricto cumplimiento a lo establecido en la primera norma citada.</p>
<p>
IV. Encomendar al Director General o al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente acuerdo a doña Valentina Horvath Gutiérrez, al Sr. Subsecretario del Interior, a don Rodrigo Hinzpeter Kirberg, ex Ministro del Interior y Seguridad Pública, y a don Alejandro Peña Ceballos.</p>
<h3>
VOTO CONCURRENTE Y PARCIALMENTE DISIDENTE:</h3>
<p>
La presente decisión fue acordada con el voto concurrente y parcialmente disidente de los consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu, quienes fueron partidarios de:</p>
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1) Concurrir a la decisión en la parte que rechaza, pero sin compartir el considerando 12°, al estimar que la denegación se justifica no sólo por las causales señaladas en los considerandos 13° a 20°, sino que, sobre todo, por resultar improcedente una solicitud de correos electrónicos como la planteada en virtud de las razones expuestas en el voto disidente de la decisión del amparo Rol C406-11, el que se da por enteramente reproducido, pues estiman que estos mensajes se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 Nº 5 de la Constitución Política, lo cual se ve reafirmado por el reciente fallo del Tribunal Constitucional en la causa Rol Nº 2153-11-INA, pronunciada el 11 de septiembre de 2012.</p>
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2) Disentir del considerando 21° que ordena la entrega de ciertos correos electrónicos, por las mismas razones señaladas en el numeral anterior.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivanne Blanlot Sozorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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