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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C942-12</strong></p>
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Entidad pública: Dirección General de Aguas Región del Libertador Bernardo O’Higgins</p>
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Requirente: Patricio Reyes Bravo</p>
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Ingreso Consejo: 28.06.2012</p>
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En sesión ordinaria Nº 391 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de noviembre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C942-12.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de mayo de 2012, don Patricio Reyes Bravo solicitó a la Dirección General de Aguas (DGA), de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins -invocando la Ley de Transparencia-, copia íntegra del expediente que dio origen a la Resolución Exenta DGA (VI) Nº 331, de 30 de marzo de 2012.</p>
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Requirió expresamente “sin que signifique una enunciación taxativa sino que ilustrativa”, que dicho expediente incluya lo siguiente:</p>
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a) "Copia de todas las solicitudes (denuncias), notificaciones, descargos, antecedentes acompañados al expediente, informes, pruebas y demás diligencias tanto de la administración, de los interesados y terceros participantes, y en general todos los actos administrativos del expediente que dio origen a la referida resolución", y;</p>
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b) "Todos los antecedentes posteriores a la referida resolución, incluidas las notificaciones, recursos interpuestos por las partes, y en general todos los documentos acompañados posteriormente al expediente, informes, pruebas y demás diligencias tanto de la administración, de los interesados y terceros participantes, y en general todos los actos administrativos posteriores a la resolución antes identificada".</p>
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2) RESPUESTA: La Dirección General de Aguas de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, señaló al solicitante, en dos fechas distintas, lo siguiente:</p>
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a) El 5 de junio de 2012 solicitó al peticionario indicar si representaba a alguna de las partes interesadas o si correspondía a un tercero. El solicitante, la misma fecha, indicó que era un tercero, agregando que consideraba improcedente tal consulta pues la información fue requerida de acuerdo a la Ley de Transparencia.</p>
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b) El 26 de junio de 2012, la reclamada señaló, en síntesis, que a la fecha de la respuesta existe un recurso de reconsideración contra la Resolución DGA VI Nº 331/2012 presentado ante la DGA, que se encuentra actualmente en trámite en el nivel central. En relación a ello, el Instructivo N° 2 de la Dirección General de Aguas, el cual regula materias relativas a solicitudes de información por Ley de Transparencia, señala que todo expediente, en proceso o resuelto, que obre en poder de la DGA, y toda la información contenida en él, tiene el carácter de público. Sin perjuicio de lo anterior, los expedientes de fiscalización no son de libre acceso a los usuarios mientras no estén terminados. Por lo tanto, deniega el acceso a la información requerida en tanto no se resuelva el recurso de reconsideración señalado. Ello, en consideración al artículo 7º, Nº 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 28 de junio de 2012, don Patricio Reyes Bravo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que se denegó el acceso a la información requerida, señalando además:</p>
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a) Que, la Ley de Transparencia no obliga a identificarse como parte de un procedimiento administrativo para requerir información.</p>
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b) El Consejo para la Transparencia, en decisiones A12-09 y A79-09, estableció los requisitos para invocar la causal señalada en el artículo 21, Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Agrega que la solicitud, en resumen, fue hecha sobre dos expedientes: aquel que dio origen a la dictación de la Resolución Exenta DGA (VI) Nº 331, de 30 de marzo de 2012 y el otro referido a los antecedentes posteriores a la resolución antes señalada, por lo que la autoridad pudo haber aplicado el principio de divisibilidad, lo que no se tomó en cuenta en el caso.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Director Regional de Aguas de la Región de O’Higgins, mediante el Oficio N° 2.451 de 10 de julio de 2012, quien a través del Oficio N° 381 de 25 de julio de 2012, presentó sus descargos, señalando, en síntesis que:</p>
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a) El solicitante no se identificó como parte interesada respecto del expediente cuyas copias requirió.</p>
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b) A la fecha de ingreso de la solicitud de información, había sido presentado un recurso de reconsideración en contra del la Resolución DGA (VI) N° 331, de 2012, por lo que, aplicando lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, se estimó que entregar a un tercero que no tiene legitimación alguna en el expediente VV-0601-2175, copia de los antecedentes pedidos, podría afectar la decisión del asunto, y dado que se trata de una denuncia por intervención de quebradas y supuesta usurpación de aguas, que podría afectar al denunciado, pues está en etapa investigativa de un procedimiento administrativo que no se encuentra terminado.</p>
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c) Señala que de la respuesta entregada al solicitante queda claro que se negó la información hasta que se resuelvan los recursos de reconsideración, los cuales se encuentran, a la fecha, en revisión por la Unidad de Fiscalización del Nivel Central de la DGA.</p>
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5) GESTIONES OFICIOSAS: Mediante correo electrónico de 26 de septiembre de 2012, el órgano reclamado, a través del fiscalizador Sr. Juan Pablo Jiménez, informó a este Consejo que a esa fecha estaba en etapa de tramitación el recurso de reconsideración deducido en contra de la Resolución D.G.A. O’Higgins N° 331, de 30 de marzo de 2012, referido al expediente VV-0601-2175, sin perjuicio que éste se encuentra próximo a ser resuelto, sugiriendo consultar nuevamente en dos semanas más. Asimismo, el 1° de octubre de 2012 se solicitó vía telefónica al mismo funcionario, que remitiera copia de la Resolución antes señalada e informara en específico la materia sobre la que versa el expediente solicitado y si la interposición del recurso de reconsideración suspendió los efectos de la resolución recurrida. El enlace señaló que no podía entregar mayores antecedentes ni remitir copia de lo solicitado. Reiterada la solicitud el 23 de octubre del presente, vía correo electrónico de 24 de octubre, la DGA de O’Higgins remitió copia simple de la Resolución D.G.A. O’Higgins N° 331, de 30 de marzo de 2012, agregando que a esa fecha aún se encontraba en trámite el recurso de reconsideración presentado en contra de la señalada Resolución.</p>
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6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesión ordinaria N° 377 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de octubre de 2012, se acordó por la unanimidad de sus integrantes presentes, solicitar al Director General de Aguas -mediante el Oficio N° 4.036, de 26 de octubre de 2012-, para una mejor resolución de la controversia planteada, atendido que la resolución del recurso de reconsideración pendiente se encuentra radicado en esa repartición, que se pronunciare acerca de la entrega de la información materia del presente amparo y que enviara copia del expediente requerido y de los antecedentes agregados con posterioridad a la dictación de la Resolución N° 331, de la DGA de la Región de O’Higgins. Dicho Director, mediante Ord. N° 696, de 7 de noviembre de 2012, informó que con posterioridad a la dictación de la resolución individualizada, fueron agregados al expediente los siguientes antecedentes: a) el recurso de reconsideración; b) dos informes técnicos complementarios, Nos. 59 y 66, ambos de la Unidad de Fiscalización y Medio Ambiente de la D.G.A de O’Higgins y; c) el memorándum N° 84, de 28 de mayo de 2012 de la misma repartición, en cuya virtud se informa al Jefe de la Unidad de Fiscalización de Nivel Central, acerca de la interposición del recurso de reconsideración, junto a remitir los antecedentes a la autoridad central del órgano. Acompañó a su respuesta copia íntegra del expediente VV-0601-2175. Finalmente, mediante comunicación telefónica de 20 de noviembre de 2012, el enlace de transparencia de la Dirección General de Aguas, informó que el recurso de reconsideración antes citado, a la fecha, no se ha resuelto.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, el requerimiento que ha motivado este amparo constituye una solicitud efectuada en ejercicio del derecho de acceso a la información pública, toda vez que el solicitante en su petición ha invocado expresamente la Ley de Transparencia. Al respecto, el literal d) del artículo 17 de la Ley N° 19.880, consagra el derecho de “toda persona” de “acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en la ley”. Asimismo, el principio de transparencia y publicidad que consagra su artículo 16, alude expresamente a la Ley de Transparencia y además consagra el derecho de “toda persona” de acceder a las informaciones en poder de los órganos de la administración del Estado –entre ellos la DGA–, contenida en actos y expedientes administrativos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales establecidas en el artículo 10° de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, resulta plenamente aplicable en este caso lo reflexionado en las decisiones de los amparos Roles C36-10 y C964-10, entre otras, por cuyo intermedio se precisa el alcance que, a juicio de este Consejo, debe otorgarse a las normas de la Ley N° 19.880 y de la Ley de Transparencia. En efecto, dichas decisiones dispusieron que el estatuto aplicable en el caso que una persona que posea la calidad de tercero en un acto administrativo, que se encuentra en tramitación y que requiera información al amparo de la Ley de Transparencia, es, precisamente, el establecido en este último cuerpo legal, debiendo el órgano requerido, por tanto, invocar y fundamentar alguna causal de secreto o reserva para denegar el acceso a la información requerida o entregar derechamente la información, según corresponda.</p>
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3) Que, la información objeto del presente amparo, a saber, el expediente administrativo originado por una denuncia en materia de intervención de quebradas y supuesta usurpación de aguas, resuelto por la Dirección Regional mediante la Resolución Exenta DGA (VI) Nº 331, del 30 de marzo de 2012, junto con los antecedentes que sirvieron de fundamento al acto administrativo señalado, además de aquellas actuaciones y documentos agregados con posterioridad a la dictación del mismo; constituyen, en principio, información de carácter pública, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, a menos que se configure acerca de las mismas alguna de las causales de secreto reserva que establece la ley. Al respecto, la Dirección Regional de la DGA negó lugar a la entrega de la misma, invocando en su respuesta la causal de reserva contemplada en el artículo 21 Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia, fundando su aplicación en que respecto de la Resolución señalada se encontraba, al momento de la solicitud, pendiente resolver un recurso de reconsideración presentado por una de las partes.</p>
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4) Que, el Código de Aguas dispone las siguientes normas que regulan la procedencia y tramitación del recurso de reconsideración:</p>
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a) En su artículo 136, señala que “las resoluciones que se dicten por el Director General de Aguas, por funcionarios de su dependencia o por quienes obren en virtud de una delegación que el primero les haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley, podrán ser objeto de un recurso de reconsideración que deberá ser deducido por los interesados, ante el Director General de Aguas, dentro del plazo de treinta días contados desde la notificación de la resolución respectiva”. El inciso 2° del mismo artículo establece que “el Director deberá dictar resolución dentro del mismo plazo, contado desde la fecha de la recepción del recurso”.</p>
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b) El artículo 137 del mismo cuerpo normativo dispone que “las resoluciones de la Dirección General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro del plazo de 30 días contados desde su notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración, según corresponda.” Su inciso 2° establece que “serán aplicables a la tramitación del recurso de reclamación, en lo pertinente, las normas contenidas en el Título XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del recurso de apelación debiendo, en todo caso, notificarse a la Dirección General de Aguas, la cual deberá informar al tenor del recurso.". El inciso final señala que “Los recursos de reconsideración y reclamación no suspenderán el cumplimiento de la resolución, salvo orden expresa que disponga la suspensión.”</p>
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5) Que, en cuanto al literal a) de la solicitud de información, el citado artículo 21 Nº 1, letra b) de la Ley de Transparencia dispone como causal para denegar el acceso a la información solicitada cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose “de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas”.</p>
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6) Que, en el caso en análisis, la información requerida se vincula con un procedimiento administrativo respecto del cual la reclamada, al tiempo de su respuesta, adoptó una decisión terminal –la Resolución Exenta DGA (VI) Nº 331, ya citada- en el ejercicio de sus competencias territoriales desconcentradas. Lo anterior sin perjuicio que respecto de dicha resolución se hubieren presentado recursos por las partes involucradas, los cuales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Aguas, deben ser conocidos y resueltos por el Director General de Aguas. En consecuencia, en cuanto a la información solicitada en la letra a) del requerimiento, no resulta posible establecer la concurrencia de la causal de secreto o reserva alegada por el órgano reclamado, toda vez que la autoridad regional –la reclamada de la especie- dictó el acto administrativo terminal, encontrándose a su respecto afinado el procedimiento.</p>
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7) Que, asimismo, los elementos que componen la causal del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, requieren además que la divulgación de la información requerida afecte el debido cumplimiento de las funciones de la Dirección Regional de Aguas de O’Higgins, situación que por lo explicado en el considerando precedente no tiene lugar en la especie, por lo que no habiendo sido debidamente acreditada en este caso –siendo carga de quien lo alega dicha acreditación, en este caso el órgano reclamado-, cabe descartar con ello la aplicación de la reserva contemplada en el artículo 21 N°1 letra b), respecto de estos antecedentes.</p>
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8) Que, en cuanto al literal b) de la solicitud de información, esto es, los antecedentes posteriores a la dictación de la Resolución Exenta DGA (VI) Nº 331, el órgano reclamado también alego la concurrencia de la causal de reserva contenida en el señalado artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, no obstante que, de acuerdo a lo señalado en el considerando 4° letra a) de ésta decisión, corresponde al Director General de Aguas el conocimiento y resolución de los recursos que se presenten en contra de las resoluciones adoptadas por funcionarios de su dependencia -como en este caso, el Director Regional de O’Higgins-, por lo que la autoridad central de dicho servicio es la que se encuentra en posición de ponderar la concurrencia de la causal en análisis, y no la reclamada de la especie.</p>
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9) Que, el artículo 7º Nº 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, dispone que “Se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios”. Acorde con el criterio de este Consejo plasmado en sus decisiones de amparo Roles A12-09, A47-09 y A79-09, entre otras, en la aplicación de la causal de reserva invocada por el órgano deben concurrir dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. La DGA, en respuesta a la medida para mejor resolver, no hizo referencia alguna acerca de la procedencia de alguna causal de reserva que inhibiera la entrega de la información solicitada al reclamante, ni tampoco aportó antecedentes concretos que permitieran acreditar en qué medida la publicidad de lo solicitado afectaría el debido cumplimiento de sus funciones.</p>
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10) Que, el recurso de reconsideración fue presentado en la DGA el 9 de mayo de 2012, disponiendo la autoridad central de dicho organismo, conforme al artículo 136 del Código de Aguas ya citado, del plazo de 30 días contados desde la fecha de la recepción del recurso para su pronunciamiento. Habiendo transcurrido aproximadamente 7 meses desde la interposición del señalado recurso -sin que a la fecha se hubiere resuelto- la divulgación de la información solicitada no podría, en este caso concreto, afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, descartando con ello la aplicación respecto de estos antecedentes de la reserva contemplada en la causal del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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11) Que, a mayor abundamiento, los documentos agregados con posterioridad a la dictación de la resolución recurrida ante la DGA, a saber, el recurso de reconsideración, dos informes técnicos elaborados por la DGA de O’Higgins, los que incluyen la individualización de la denuncia, generalidades del caso, verificación en terreno, fotografías del terreno de los puntos denunciados, análisis de los antecedentes, conclusiones y propuestas de decisión, dirigidas a la autoridad central del servicio reclamado, versan sobre un procedimiento regido por el Código de Aguas. En este procedimiento la Dirección Regional de Aguas de O’Higgins acogió una denuncia, ordenando remitir los antecedentes al Juzgado de Letras de San Vicente de Tagua-Tagua, solicitando la aplicación de una multa y junto a ello al Ministerio Público por el presunto delito de usurpación de aguas subterráneas. Atendido lo señalado, este Consejo advierte que el conocimiento de la información requerida, en este caso concreto, facilitaría el debido control social respecto de una materia que involucra el uso del recurso hídrico en una Región y especialmente en una zona específica de nuestro país en que dicho recurso es fundamental para el desarrollo de actividades económicas y productivas. En consecuencia, se acogerá el amparo respecto a este literal de la solicitud, ordenando la entrega de esta información a la reclamante.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por don Patricio Reyes Bravo, en contra de la Dirección General de Aguas de la Región de O’Higgins, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Regional de Aguas de la Región de O’Higgins.</p>
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a) Entregar al reclamante copia íntegra del expediente que sirvió de antecedente para la dictación de la Resolución Exenta DGA (VI) Nº 331, del 30 de marzo de 2012 y de aquellos documentos agregados al expediente VV-0601-2175, con posterioridad a la dictación de la referida Resolución Exenta.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Patricio Reyes Bravo, al Sr. Director Regional de Aguas de la Región de O’Higgins y al Sr. Director General de Aguas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.</p>
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