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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C969-12</strong></p>
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Entidad pública: Consejo de Defensa del Estado (CDE)</p>
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Requirente: Guillermo Donoso Harris</p>
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Ingreso Consejo: 06.07.2012</p>
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En sesión ordinaria Nº 382 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de octubre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C969-12.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de mayo de 2012, don Guillermo Donoso Harris, representado por don Manuel Antonio Gutiérrez Martínez, solicitó al Consejo de Defensa del Estado, en adelante indistintamente CDE, copia de todos los antecedentes e informes relativos a la investigación o estudio del caso por parte del CDE, incluyendo copia del Acta de Consejo en donde se adoptó el acuerdo de no intervenir en la causa penal que singulariza, relativa a la querella criminal interpuesta en su contra cuando desempeñaba el cargo de Director Nacional del Instituto de Investigaciones Agropecuarias.</p>
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2) RESPUESTA: El 19 de junio de 2012, el Consejo de Defensa del Estado (CDE) respondió a dicho requerimiento mediante Oficio Ord. N° 3.576, denegando la entrega de la información, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) En relación a la causal del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, estima que la publicidad del contenido de los documentos solicitados constituye un riesgo cierto para la estrategia judicial de los intereses del Fisco de Chile, por cuanto en ellos se contienen los fundamentos de las decisiones adoptadas, por lo que su divulgación podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de ese órgano requerido.</p>
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b) En relación a la causal del artículo 21 Nº 5 de la misma ley, señala que los documentos solicitados son antecedentes propios de las tareas que la ley le encomienda al CDE, por lo que dicha reserva se encuentra amparada por el secreto profesional del abogado, el cual se encuentra consagrado en el artículo 19 N° 3, de la Constitución Política de la República y en diversos cuerpos legales como el Código Penal, el Código Procesal Penal, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Ética del Colegio de Abogados.</p>
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3) AMPARO: El 6 de julio de 2012, don Guillermo Donoso Harris, representado por don Manuel Antonio Gutiérrez Martínez, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. Además, el reclamante hizo presente que:</p>
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a) El CDE no explica cómo o en qué forma, la divulgación de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones propias de su competencia. Lo anterior es de gran relevancia para los efectos de este amparo, pues la ley señala expresamente que el rechazo a la solicitud de acceso a información pública debe ser fundado, lo cual no es sino aplicación del principio general de la motivación de todo acto administrativo.</p>
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b) En cuanto a la causal contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sostiene que en el caso en cuestión nunca nació el secreto profesional, pues el C.D.E. decidió expresamente no intervenir ni hacerse parte en el proceso penal en referencia.</p>
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c) Por último, cita ciertas decisiones de este Consejo en que descartó la aplicación del “secreto profesional”, respecto del CDE.</p>
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Acompaña a su escrito, copia del Oficio Ord. N° 1580, de 12 de marzo de 2012, de la Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, dirigido al requirente, Director Nacional del Instituto Nacional de Investigaciones Agropecuarias de la época, mediante el cual le comunica, en relación con la solicitud de distintos funcionarios del INIA, que luego de estudiados los antecedentes del caso relativo a la investigación RUC 1010026630-5, seguida por la Fiscalía de Ñuñoa, del Ministerio Público, sobre presuntas irregularidades en la administración de dicho Instituto, que se ha resuelto no intervenir en ese proceso.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado, mediante Oficio N° 2516, del 18 de julio de 2012. Mediante Oficio N° 4658 del 2 de agosto de 2012, éste presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) En el caso que nos ocupa, la publicidad del contenido de los documentos solicitados constituye un riesgo cierto para la estrategia judicial de los intereses del Fisco de Chile, por cuanto en ellos se contienen los fundamentos de las decisiones adoptadas, por lo que su divulgación podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de este órgano requerido.</p>
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b) Es necesario hacer presente a Ud., que los antecedentes solicitados por el señor Gutiérrez Martínez, corresponden a documentos que forman parte de la estrategia de defensa jurídica que esta institución actualmente sigue en procesos que se encuentran en actual tramitación, por lo que su publicidad perjudicaría la referida estrategia, y por ende, las funciones de este órgano público. En este sentido, la divulgación o conocimiento de los antecedentes solicitados, afectaría el debido cumplimiento de las funciones de este Servicio, no sólo en relación a las causas que actualmente se encuentran en tramitación, sino de también aquellas futuras causas en las que este servicio deba resguardar los intereses fiscales.</p>
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c) Señala que los antecedentes requeridos –por tratarse de antecedentes propios del cumplimiento de las tareas que la ley encomienda al CDE–, se encuentran amparados por el secreto profesional del abogado, el que además de estar consagrado en diversos cuerpos legales, emana de la garantía constitucional del derecho a defensa, establecida en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política, de modo que cualquier acto u omisión que lo vulnere o amenace debe ser entendido como un impedimento, restricción o perturbación a la intervención del letrado y, por ende, a la garantía misma.</p>
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d) Citando doctrina, afirma que la asesoría forense del abogado no sería libre si no estuviese protegida por la confidencialidad, pues contaminaría todo consejo y asesoría por la coerción de esa publicidad. Agrega que existiría un reconocimiento amplio del secreto profesional en la normativa comparada, el que ha sido expresamente consagrado en el artículo 10 del Código de Ética del Colegio de Abogados. Concluye que el secreto profesional es tanto un deber ante los clientes, como un derecho ante los jueces, y dicha garantía es aplicable a todo profesional, con independencia del tipo de negocio en el que se desarrolle.</p>
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e) Sostiene que, de conformidad con el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado es una norma de secreto vigente, que deriva de la necesidad de dar debido cumplimiento a las funciones legales de dicho organismo, logrando una defensa eficaz de los derechos del Estado Fisco. Así las cosas, los abogados del Consejo mantendrían con el organismo una relación idéntica a la de un abogado con sus clientes, quedando bajo protección del secreto profesional la información a que el funcionario acceda en función de su cargo. Dicha conclusión encontraría respaldo, a su juicio, en la historia del citado cuerpo legal. A continuación, afirma que el Estatuto Administrativo prohíbe revelar asuntos que tengan carácter reservado en virtud de la ley, el reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales y, si lo hace, compromete gravemente su responsabilidad disciplinaria.</p>
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f) Expone luego que el secreto profesional se encuentra íntimamente relacionado con la garantía de igualdad procesal de las partes y de la legítima contradicción en el proceso judicial, lo que debe garantizarse para tanto los abogados del Estado como los demás abogados de la plaza. De lo contrario, el Estado tendría que concurrir a abogados particulares para su defensa judicial, para contar con las mismas garantías.</p>
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g) Agrega que la entrega de antecedentes en poder de una parte, los cuales hará valer en el juicio, daña irreparablemente su estrategia procesal, entregando a la contraparte una ventaja comparativa de que no goza recíprocamente el Estado, violándose el derecho a un justo y racional procedimiento.</p>
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h) En este contexto, concluye que la aplicación de esta obligación legal en relación a solicitud efectuada por el peticionario resulta evidente, especialmente cuando lo solicitado consiste, precisamente, en datos o documentos proporcionados por quien ha requerido la representación judicial –a la sazón, el Estado de Chile por disposición legal–, o en antecedentes basados o elaborados en el desarrollo de la gestión profesional desplegada por los abogados del CDE en el cumplimiento de las obligaciones que le impone el haber asumido esta representación, de modo que la divulgación de la información que ha solicitado el Sr. Gutiérrez Martínez, no sólo se encuentra vedada por la propia Ley N° 20.285, sino que es sancionada, además, como constitutiva de delito por la Ley Orgánica de este Servicio, circunstancias que se mantienen vigentes más allá del término del proceso judicial correspondiente, dado que a ello obliga precisamente el secreto profesional, como se ha explicado.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, a modo de contexto, cabe tener presente que, según disponen los artículos 1°, 2° y 3° de su Ley Orgánica (D.F.L. N° 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda), el Consejo de Defensa del Estado es un «servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República e independiente de los diversos Ministerios», el cual «tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado»; y entre sus atribuciones le corresponde «[l]a defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la que corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios públicos» (artículo 3°, N° 1), y «[l]a supervigilancia de la conducción de la defensa de los procesos a cargo de los servicios públicos de la Administración del Estado, de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente y de las entidades de derecho privado en que el Estado o sus instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualitarios, por acuerdo del Consejo» (artículo 3 N° 6).</p>
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2) Que, lo solicitado en la especie son los antecedentes e informes del C.D.E. relativos a una causa penal, incluyendo copia del Acta de Consejo en donde se adoptó el acuerdo de no intervenir en ésta.</p>
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3) Que, establecido lo anterior, cabe referirse a las causales de reserva invocadas por el órgano reclamado, avocándose, en primer término, a la contemplada en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, conforme al cual, será secreta o reservada aquella información cuya comunicación afecte el debido cumplimiento las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de “antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales”, los que el Reglamento de la Ley de Transparencia entiende como “…entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico” –art. 7°, letra a)–.</p>
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4) Que, en lo que respecta a los antecedentes e informes relativos al estudio del caso por parte del C.D.E., resulta útil tener a la vista lo razonado por este Consejo en la decisión Rol A293-09 que, en lo que interesa, respecto de una solicitud de información al C.D.E. sobre “copia autorizada de la totalidad de los documentos acumulados en el expediente Rol Interno 319-2006”, concluyó que “En el caso que nos ocupa existe una relación directa entre los documentos solicitados y el litigio pendiente, toda vez que en este caso lo requerido es el expediente interno del CDE relativo a dicho litigio pendiente, por lo que puede estimarse que respecto de dicha información cabe aplicar la causal de secreto o reserva invocada toda vez que se trata de la carpeta interna del CDE respecto de su función de proteger los intereses del Fisco de Chile en los litigios ante los tribunales ordinarios y, por tanto se trata de los antecedentes destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de de carácter jurídico que actualmente está radicada en los tribunales ordinarios en etapa de discusión.” Ahora bien, como es dable advertir, dicha decisión se adoptó sobre la base de la existencia de una relación directa entre los documentos solicitados y un litigio pendiente en que el C.D.E. era parte, hipótesis que en el amparo en análisis no concurre, toda vez que de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el C.D.E. no es parte en litigio alguno que se relacione con los documentos o antecedentes solicitados, atendido que habiendo sido requerida su intervención en la causa penal de que se trata, éste manifestó su voluntad de no hacerse parte en éste. En consecuencia, en cuanto a la eventual afectación de estrategias jurídicas futuras, más allá de su invocación general, el C.D.E. no ha aportado antecedente alguno que permita constatar que la información solicitada dé cuenta de la estrategia u antecedentes que hará valer en juicio futuros, por lo que dicho daño no puede sino ser incierto, debiendo desestimarse su concurrencia. Lo anterior impide que se configure la afectación del debido funcionamiento del servicio que exige el encabezado del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia y el artículo 8° de la Constitución, pues atendido que el derecho de acceso a la información está implícitamente reconocido en nuestra Carta Fundamental, según ha señalado nuestro Tribunal Constitucional desde la sentencia Rol N° 634/2006, las restricciones a su ejercicio deben fundarse en que la entrega de la información genere un daño específico, probable y cierto al bien jurídico protegido. Además, ha de hacerse presente que en sus descargos el órgano alude a una eventual afectación de su defensa jurídica en una causa en actual tramitación en la que sería parte, lo que, según se ha señalado, no ocurre respecto de la información solicitada, lo cual permite concluir que esta alegación es general y no se refiere al caso concreto en análisis.</p>
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5) Que, enseguida, respecto de la copia del Acta de Consejo en donde se adoptó el acuerdo de no intervenir en la causa penal que se indica, debe seguirse lo razonado por este Consejo en la decisión Rol C587-09, respecto a una solicitud de información al C.D.E. sobre “Copia [del acta] de la Sesión Ordinaria de su Comité Penal, de fecha 06.05.2004, que acordó no intervenir en las causas Roles 5327-1 y 2717-4,” en que el órgano reclamado también argumentó que su comunicación constituiría un riesgo cierto para su estrategia judicial, concluyendo este Consejo que “visto que el C.D.E. no figura como parte en ellas, deberá desestimarse la aplicabilidad de la causal de secreto invocada, toda vez que éste no ha aportado antecedentes que permitan verificar la vinculación de dichos documentos con su estrategia judicial en litigio alguno.”</p>
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6) Que, por otra parte, el órgano reclamado ha invocado la causal de reserva establecida en el en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, que establece que se podrá denegar total o parcialmente la información requerida “cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política”, fundado en que la información solicitada por tratarse de antecedentes propios del cumplimiento de las tareas que la ley encomienda al CDE, se encuentra amparada por el secreto profesional del abogado.</p>
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7) Que, en relación con los argumentos expuestos por el Consejo de Defensa del Estado acerca de dicha causal, debe tenerse presente que este Consejo, entre otras, en las decisiones recaídas en los amparos Roles C690-11 y C847-11, de 6 de septiembre y 23 de noviembre de 2011, respectivamente, se ha pronunciado a propósito de idénticas alegaciones formuladas por el órgano requerido.</p>
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8) Que, sobre el particular, en tales decisiones este Consejo ha sostenido que si bien la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado cumpliría con las exigencias de quórum calificado, la redacción del artículo 61 de dicho cuerpo legal no puede interpretarse en términos tales que ello suponga que todos los documentos elaborados por los funcionarios de dicho organismo, o de cualquier otro órgano de la Administración y que obren en poder del C.D.E., o que los hechos, negocios o situaciones de que hubieren tomado conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos o reservados. Lo anterior, por cuanto ello supondría invertir, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º, contrariando la exigencia de interpretar restrictivamente las causal de secreto o reserva, por importar éstas una limitación del derecho constitucional de acceso a la información pública –tal como ha reconocido el Tribunal Constitucional en el considerando 15° de su Sentencia Roles N° 1732-10 y N° 1800-10–, así como la proscripción de extender los casos de secreto mediante analogía (aplica criterio decisiones de amparo Roles C415-11 y C527-11).</p>
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9) Que no es posible concluir que el citado artículo 61 constituya en sí un caso de reserva de información pública, por cuanto dicha norma no otorga ese carácter a los antecedentes que allí se indican, sino que establece un deber funcionario para quienes se desempeñen en el Servicio, que vincula a dichos funcionarios y autoridades individualmente, impidiéndoles revelar a terceros esa información, pero no se establece como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios —que es la regulada en la norma transcrita— y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. Por lo demás, no entenderlo así dejaría en la opacidad los fundamentos de una decisión del Consejo de Defensa del Estado -en la especie su determinación de no intervenir en una causa penal- en circunstancias que el texto constitucional declara públicos los actos de los órganos del Estado, “…así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen” (art. 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental)</p>
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10) Que una interpretación del secreto como la expuesta por el Servicio, junto con carecer de fundamento en una norma legal expresa (según se constató en el considerando anterior) supondría, por su carácter extensivo, transformar en secreta toda información referida a los procesos judiciales en que interviene el organismo reclamado, por la sola circunstancia de la profesión de quienes la poseen, ignorando la exigencia de afectación que prevé expresamente el artículo 8° de la Constitución Política respecto de los bienes jurídicos protegidos por las causales de secreto y reserva que indica, así como el sentido de la regla de secreto contenida en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, relativa a la comunicación de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales (criterio reconocido en decisión de amparo Rol C719-11).</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por don Guillermo Donoso Harris, representado por don Manuel Antonio Gutiérrez Martínez, en contra del Consejo de Defensa del Estado (CDE), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la información señalada en el numeral 1° de la parte expositiva de la presente decisión.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Guillermo Donoso Harris, y al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Consejero don José Luis Santa María Zañartu no concurre al presente acuerdo por reconocer parentesco de afinidad dentro del segundo grado, con la autoridad o funcionario directivo del servicio de la Administración del Estado interesado, en los términos que ha sido dispuesto por numeral 3, letra a, del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Enrique Rajevic Mosler.</p>