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DECISIÓN AMPARO ROL C4848-20</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA)</p>
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Requirente: Liesbeth Van Der Meer, en representación de OCEANA INC.</p>
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Ingreso Consejo: 12.08.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, requiriendo la entrega de información desagregada por empresa de la industria del salmón, sobre cantidad y clase de antibióticos utilizados y la biomasa total al final del ciclo productivo finalizado y cosechado, ambos respecto del año 2019 (en toneladas).</p>
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Lo anterior, por no haberse acreditado en esta sede que la entrega de dicha información afecte los derechos comerciales y económicos de las empresas y atendido que existe un interés público asociado al conocimiento de tales antecedentes al encontrarse vinculada con una materia que puede comprometer la salud pública.</p>
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Se aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C6219-19 y C8112-19, entre las mismas partes referente a idéntica información respecto de años diferentes.</p>
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En sesión ordinaria N° 1146 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C4848-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 25 de junio de 2020, doña Liesbeth Van Der Meer, en representación de OCEANA INC, solicitó al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura - en adelante también SERNAPESCA-, "la siguiente información, desagregada por empresa de la industria del salmón, sobre":</p>
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a) "cantidad y clase de antibióticos utilizados durante el año 2019 (en toneladas)".</p>
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b) "biomasa total al final del ciclo productivo finalizado y cosechado durante 2019 (en toneladas)".</p>
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2) TRASLADO A LOS TERCEROS INTERESADOS: El Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura por medio ordinario N° 152297, de fecha 6 de julio de 2020, y conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunica a las empresas por cuyos antecedentes se consultan, la solicitud de acceso y su derecho a oponerse a la entrega de aquellos.</p>
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3) OPOSICIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS:</p>
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Cooke Aquaculture Chile S.A. por medio de carta de fecha 6 de julio de 2020, se opuso a la entrega de la información solicitada, por considerar que concurre a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, debido a que aquella tendría la condición de sensible y estratégica cuya divulgación afectaría sus derechos de carácter comercial y económico. Además, hacen presente que toda la actividad de acuicultura que se desarrolla en sus concesiones se encuentra debidamente autorizada por la autoridad de conformidad con las normas establecidas en el decreto supremo N° 430, año 1991, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura - en adelante Ley General de Pesca-; dándose cumplimiento de manera estricta a dicha regulación, como a los distintos reglamentos y programas sanitarios dictados en su conformidad, así como también a las demás normas legales que regulan esta actividad desde el punto de vista, ambiental, sanitario, marítimo y laboral.</p>
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Empresa Granja Marina Tornagaleones S.A. - Marine Farm-, por medio de carta de fecha 7 de julio de 2020, se opuso a la entrega de la información solicitada, por estimar que concurre a su respecto la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debido a que "cualquier publicidad errónea o torcida o mal uso que se le dé a la información entregada al solicitante, nos podría traer como consecuencia serios perjuicios".</p>
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Cultivos Yadrán S.A., Salmones Pacific Star S.A., TRUSAL S.A., Salmoconcesiones S.A. y Salmoconcesiones XI Región S.A., por medio de cartas de fecha 7 de julio de 2020, se opusieron a la entrega de la información solicitada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues se trata de antecedentes que dicen directa relación con la condición sanitaria de sus peces, lo que constituye su principal activo, por lo tanto, tiene importancia estratégica y comercial. De esta forma, consideran que, en el caso de la aplicación de antibióticos, dependiendo de los tratamientos aplicados puede desprenderse las enfermedades sufridas por sus peces, lo que afecta las condiciones comerciales de sus productos. Además, aquello implica un costo de producción que debe ser protegido y porque incide en la cantidad de productos que venden los distribuidores y productores de antibióticos. En tal sentido, reproducen los criterios fijados por este Consejo para ponderar que la información solicitada contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, sea natural o jurídica. Así, sostienen que lo pedido da cuenta de su planificación estratégica, especialmente referida a su capacidad de producción salmónida, correspondiendo al concepto de secreto empresarial que recoge la legislación nacional. Lo anterior, en relación con lo establecido en el artículo 19 N° 21 y N° 24 de la Constitución Política de la República.</p>
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Empresa Aquachile S.A. por medio de carta de fecha 8 de julio de 2020, se opuso a la entrega de la información solicitada, pues considera que aquella puede ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar su imagen, cuestión que ocurre con cierta frecuencia a nivel nacional y mundial en la salmonicultura. Asimismo, estiman que dichos antecedentes son estratégicos y confidenciales, los que al ser conocidos por sus competidores les permitiría a éstos obtener una posición relevante en el mercado, con el objeto de generar utilidades en detrimento de aquellas sociedades que han debido incurrir en desembolsos importantes para identificar de manera temprana enfermedades que afectan a sus peces. En consecuencia, sostienen que al tratarse de información vital para su actividad que dan cuenta de parte importante de su funcionamiento, manejo productivo, estrategia comercial y proyecciones, su divulgación vulneraría su derecho de propiedad, los intereses y derechos de carácter comercial y económico, viendo perjudicada su capacidad competitiva, por lo que, concurre a su respecto la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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Cermaq Chile S.A., Nueva Chile S.A., Sociedad Acuícola y Comercial Las Chauques Ltda., Aquacultivos S.A. y Salmones Humboldt SpA., por medio de carta de fecha 10 de julio de 2020, se opusieron a la entrega de la información solicitada, pues consideran que aquella no tiene el carácter de pública, sino que son datos productivos de su propiedad y que su divulgación incorrecta puede conllevar un enorme menoscabo a su reputación comercial. En efecto, su uso indebido puede, por ejemplo, establecer una relación inadecuada de consumo de antimicrobianos de sus operaciones, en circunstancias que han realizado esfuerzos enormes en la reducción de aquello. Así, estiman que los datos solicitados no están correlacionados para obtener un índice real de consumo de antibióticos, por lo que su ejercicio será incorrecto ya que no toda la población en cultivo que tuvo tratamiento antimicrobiano el año 2019 fue cosechada ese mismo año. En tal sentido, señalan que "La reputación es parte del derecho a la honra, consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, garantizado en nuestra carta Fundamental. Respecto a la Honra de las Personas Jurídicas, la mayoría de la doctrina jurídica se encuentra conteste en considerarlas como titulares de dicho derecho desde la perspectiva del prestigio comercial".</p>
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Invermar S.A. por medio de carta de fecha 10 de julio de 2019, se opuso a la entrega de lo solicitado, en virtud de que aquello no tendría el carácter de público en los términos dispuestos en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, pues se trata de antecedentes privados, los que, si bien han sido entregados a SERNAPESCA, ese sólo hecho no los convierte en públicos, por lo que, no puede ser revelada a terceros, habiendo manifestado oposición a su entrega. Además, señalan que aquella se encuentra especialmente protegida por los artículos 29, 30 y 31 de la ley N° 17.374, que fija nuevo texto refundido, coordinado y actualizado del D.F.L. N° 313 de 1960, que aprobara la Ley Orgánica Dirección Estadísticas y Censos y crea el Instituto Nacional de Estadísticas - en adelante ley N° 17.374-; y su divulgación tiene sanciones de carácter penal. Lo anterior, debido a que el Servicio ha tomado conocimiento de aquella, tanto por una función estadística como de fiscalización, por lo que, su conocimiento no puede hacerse público. Citando dictamen de la Contraloría General de la República en tal sentido. Por otra parte, sostiene que se trata de información comercialmente sensible y que no es de acceso público, pues revelaría parte de sus costos de producción, lo que no puede ser conocido por su competencia, y de serlo, afectaría gravemente su derecho de propiedad, en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Así, señalan que los datos requeridos son aquellos sobre los cuales la empresa toma decisiones productivas y de financiamiento que no deben ni pueden ser conocidos por la competencia ni por los demás particulares que pretendan incorporarse al mercado, toda vez que los colocará en una situación de vulnerabilidad y desventaja frente a otros actores, sin perjuicio del daño país que esto puede ocasionar para industrias similares en otras partes del mundo. De esta forma consideran que su entrega afecta el derecho de propiedad sobre una cosa incorporal mueble protegido por el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.</p>
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Salmones Multiexport S.A., Multiexport Pacific Farms S.A., Multiexport Patagonia S.A. y Sociedad de Inversiones Isla Victoria Ltda., por medio de carta de fecha 14 de julio de 2020, se opusieron a la entrega de la información solicitada, por considerar que concurre a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, debido a que lo requerido constituye un secreto empresarial, cuya divulgación afecta gravemente sus derechos e intereses económicos y comerciales, puesto que dichos antecedentes tienen directa relación con las condiciones del mercado, todo lo cual se encuentra amparado por las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 N° 21, N° 24 y N° 25 de la Constitución Política de la República. No obstante, lo señalado, hacen presente que la información de antimicrobianos utilizados en sus operaciones de cultivo se encuentra presentada a la comunidad y exhibida en forma pública, por medido del Reporte Anual de Sustentabilidad de Multiexport Foods del año 2019, en el que se encuentra disponible en su página web; lo que también se incluyen en los reportes que son publicados anualmente por la Asociación de la Industria del Salmón de Chile A.G. (Salmón Chile) y Global Salmon Iniciative.</p>
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Salmones Camanchaca S.A. por medio de correo electrónico de fecha 8 de julio de 2020, se opuso a la entrega de la información solicitada por estimar que concurre a su respecto las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 2 y N° 4 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) RESPUESTA: El Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura mediante resolución exenta N° 1458, de fecha 27 de julio de 2020, denegó parcialmente el acceso a la información solicitada. En particular, sostuvo que atendido que la solicitud se refiere a documentos o antecedentes cuya entrega podría eventualmente afectar derechos de terceros, comunicaron mediante ORD./DSA/N° 152297, a las empresas "Granja Marina Tornagaleones S.A., Cooke Aquaculture S.A., Empresas AquaChile S.A., Salmones Camanchaca S.A., Salmones Multiexport S.A., Salmoconcesiones S.A., Salmoconcesiones XI Región S.A., Cultivos Yadrán S.A., Salmones Pacific Star S.A., Trusal S.A., Cermaq Chile S.A., Nueva Cermaq Chile S.A., Sociedad Acuícola y Comercial Las Chauques Ltda., Aquacultivos S.A., Salmones Humboldt SpA., e Invermar S.A., Aquagen Chile S.A., Australis Mar S.A., Salmones Blumar S.A., Salmones Austral S.A., Mowi Chile S.A., Nova Austral S.A., Salmones de Chile S.A., Salmones Antártica S.A., Salmones Caleta Bay S.A., Productos del Mar Ventisqueros S.A., y Salmones Aysén S.A.", de la facultad que les asistía de oponerse a la entrega de aquellos, en los términos señalados en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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De esta forma, "la empresa Aquagen Chile S.A., Australis Mar S.A., Salmones Blumar S.A., Salmones Antártica S.A., Salmones Caleta Bay S.A., Productos del Mar Ventisqueros S.A., Salmones Aysén S.A. y Mowi Chile S.A.", por correo electrónico, manifestaron su autorización en tiempo y forma, a la entrega de la información requerida. Por su parte, la empresa "Nova Austral S.A.", no dio respuesta, por lo que, resulta aplicable lo dispuesto en el inciso final del artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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Por otra parte, las empresas "Granja Marina Tornagaleones S.A., Cooke Aquaculture S.A., Empresas AquaChile S.A., Salmones Camanchaca S.A., Salmones Multiexport S.A., Salmoconcesiones S.A., Salmoconcesiones XI Región S.A., Cultivos Yadrán S.A., Salmones Pacific Star S.A., Trusal S.A., Cermaq Chile S.A., Nueva Cermaq Chile S.A., Sociedad Acuícola y Comercial Las Chauques Ltda., Aquacultivos S.A., Salmones Humboldt SpA., e Invermar S.A.", manifestaron su oposición, en tiempo y en forma, a la entrega de la información requerida. Por lo que, quedaron impedidos de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 20 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 21 N° 2 de la ley mencionada.</p>
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5) AMPARO: Con fecha 12 de agosto de 2020, doña Liesbeth Van Der Meer, en representación de OCEANA INC, dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura fundado en la respuesta negativa a su solicitud, por las oposiciones de los terceros involucrados. Además, solicitó audiencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura mediante Oficio N° E14.672, de fecha 31 de agosto de 2020, para que formule sus descargos y observaciones.</p>
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El órgano reclamado por medio de ordinario N° 153589, de fecha 15 de septiembre de 2020, reiteró lo señalado en su respuesta en orden a que, atendida la oposición de las empresas individualizadas, se vieron impedidos de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados en aplicación de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 20 de la Ley de Transparencia. Además, sostienen que la divulgación de lo requerido puede afectar los derechos de las empresas en cuestión en los términos establecidos en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.</p>
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7) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado de este amparo a las empresas por cuyos antecedentes se consulta mediante oficios, todos de fecha 22 de octubre de 2020, en su calidad de terceros involucrados, a fin de que presenten sus descargos y observaciones.</p>
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Salmones Multiexport S.A., Multiexport Pacific Farms S.A., Sociedades de Inversiones Isla Victoria Ltda. y Multiexport Patagonia S.A., por medio de escrito ingresado con fecha 3 de noviembre de 2020, reiteró la oposición manifestada ante el órgano reclamado, en orden a que consideran que no toda información que cuente en poder de la Administración es pública. Además, por estimar que concurre respecto de lo pedido la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, puesto que es de gran relevancia para sus actividades al formar parte de sus aspectos productivos, estratégicos y proyecciones, por lo que su divulgación, develaría parte importante de su funcionamiento, manejo de su actividad productiva y estrategia comercial, entre otras, lo que, sin lugar a dudas, vulneraría sus derechos de propiedad sobre sus Centros de Cultivo, poniéndolas en riesgo desde un punto de vista competitivo y económico. Ello constituye parte del know-how, del cual cada empresa es titular en el desarrollo de su negocio, y que les permite hoy desarrollar en libre competencia esta actividad económica; derecho que se encuentra consagrado en el artículo 19 N° 21, en relación con establecido en el N° 22 de ese mismo artículo de la Constitución Política de la República. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido. Por otro lado, sostienen que revelar el dato de la biomasa de un determinado centro de cultivo, daría cuenta de la planificación de cada empresa, especialmente referida a su producción, lo que se encuentra enmarcado dentro del concepto de "secreto empresarial" contenido en el artículo 86 del decreto con fuerza de ley N° 3, año 2006, del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Propiedad Industrial - en adelante Ley de Propiedad Industrial-, ya que son parte de sus resultados productivos, lineamientos y estrategias adoptadas, cuya reserva proporciona una ventaja competitiva. Finalmente, cita los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional, en tal sentido.</p>
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Empresa Aquachile S.A. por medio de presentación ingresada mediante correo electrónico de fecha 5 de noviembre de 2020, reiteró la oposición a la entrega de lo solicitado planteada ante el órgano reclamado, en orden a que aquello no se trata de información pública, debido a que la normativa que regula la materia es clara y no hace público todo lo que el Estado tenga o posea, sino ciertos aspectos de la actuación administrativa, sólo los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen. Además, sostiene que su divulgación afecta sus derechos, particularmente aquellos de carácter comercial o económico, en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con los derechos resguardados por el artículo 19 N° 21 y N° 24 de la Constitución Política de la República. En tal sentido, hacen presente que la información solicitada ha sido recabada y procesada por la empresa mediante procesos internos en los que se debió incurrir en altos costos, fundamentalmente en capital humano calificado, tecnología de punta y en un despliegue logístico relevante, entre otros, y aquella forma parte del activo y conocimiento específico de la compañía y del negocio. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido. Agregando, que los antecedentes reclamados son reportados a SERNAPESCA solo por disposición de la Ley, y para efectos de la labor de fiscalización y control de la normativa, en ningún caso para que ella sea proporcionada a un tercero ajeno, y que éste pueda usufructuar o utilizar esta en su propio beneficio.</p>
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Por otro lado, considera que acceder a la entrega de lo pedido, significa proporcionar información que guarda relación con antecedentes confidenciales y estratégicos, los que como tal les proporcionan una ventaja competitiva respecto de sus competidores, en los términos que establece la Ley de Propiedad Industrial, puesto que el manejo en el uso de antibióticos en la producción forma parte de la planificación estratégica de cada unidad empresarial en pos de alcanzar sus propósitos u objetivos; configurándose un bien económico sobre el cual recae un derecho de la misma índole.</p>
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8) PRESENTACIÓN EMPRESA AQUACHILE S.A.: Por medio de escrito, ingresado a este Consejo con fecha 5 de noviembre de 2020, hizo presente que entre los antecedentes acompañados al amparo, la reclamante sostiene erróneamente que ellos accedieron a la entrega de la información solicitada. De hecho, señalan que "malamente pudo haber manifestado siquiera su voluntad dado que no fue comunicada respecto de la solicitud de Oceana, pues tal como se observa en el mismo documento, Sernapesca no le envió el ORD/DSA/N° 152297, por una razón muy simple, cual es que no fue requerida de entregar información respecto de esa empresa...". Así, consideran que "no habiéndose requerido información que podría eventualmente afectar los derechos de Aquachile S.A., al tenor de lo comunicado por Sernapesca, esta empresa no puede ser obligada a entregar algo que no le ha sido requerido".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, en primer lugar, en cuanto a la presentación realizada por Aquachile S.A, se constata el error incurrido por la reclamante en el escrito presentado con ocasión de su amparo, pues señala que dicha empresa se opuso a la entrega de la información, para posteriormente indicar que había accedido a aquello. Sin embargo, no resulta efectiva la afirmación relativa a que no fueron notificados por SERNAPESCA del requerimiento, pues consta aquello en los antecedentes tenidos a la vista por este Consejo, así como también su oposición, tal como se señala en los N° 3 y N° 4 de la parte expositiva de esta decisión. De esta forma la presente reclamación se funda en la respuesta negativa a la solicitud, circunscribiéndose su objeto a lo pedido referente a las empresas "Granja Marina Tornagaleones S.A., Cooke Aquaculture S.A., Empresas AquaChile S.A., Salmones Camanchaca S.A., Salmones Multiexport S.A., Salmoconcesiones S.A., Salmoconcesiones XI Región S.A., Cultivos Yadrán S.A., Salmones Pacific Star S.A., Trusal S.A., Cermaq Chile S.A., Nueva Cermaq Chile S.A., Sociedad Acuícola y Comercial Las Chauques Ltda., Aquacultivos S.A., Salmones Humboldt SpA., e Invermar S.A."; lo que fue denegado por el órgano reclamado atendida la oposición de aquellas, configurándose la hipótesis establecida en el inciso tercero del artículo 20 de la Ley de Transparencia, en relación con lo el artículo 21 N° 2 de la ley mencionada.</p>
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2) Que, a modo de contexto, resulta necesario hacer referencia al marco normativo en el cual se desarrolla la materia objeto del presente amparo, del cual, en lo pertinente, procede destacar lo siguiente:</p>
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a) La Ley General de Pesca en su artículo 90 quáter prescribe "Sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, el Servicio deberá mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre las siguientes materias: (...) b) Informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86. La información será actualizada semestralmente c) Resultados de los informes ambientales de los centros de cultivo; d) Zonificación sanitaria que se realice de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86, indicando las zonas libres, infectadas y de vigilancia; e) Centros de cultivo con suspensión de operaciones por incumplimiento de las condiciones ambientales dispuestas en el reglamento (...)".</p>
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b) Por su parte, el decreto supremo N° 129, año 2013, del Ministerio de Economía, que fijó el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen - en adelante D.S. N° 129/2013- en su artículo 6, señala que "los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura o quienes éstos designen, deberán entregar la información a que se refiere el presente reglamento". Agrega su artículo 7 que "la información específica por cada centro de cultivo, que deben entregar las personas naturales o jurídicas a que se refiere el artículo anterior, será la siguiente: a) En el caso de centros de cultivo cuyo proyecto técnico comprenda especies de peces, deberá especificarse, según corresponda: 4. Situación sanitaria: i. Especie, peso, número de ejemplares, etapa de desarrollo y/o actividad productiva, unidad de cultivo, causa de mortalidades y todos los otros egresos de peces vivos o muertos que no correspondan a cosecha. ii. Información sobre las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, y el profesional responsable de los mismos. iii. Enfermedades o infecciones presentadas, signología clínica asociada y diagnósticos de laboratorio. iv. Programas sanitarios específicos: en los casos que exista un programa sanitario específico de conformidad con el artículo 86 de la ley, se deberá dar cumplimiento a las exigencias de información contenidas en ellos referidos a la enfermedad específica de que se trate". En cuanto a la oportunidad, condiciones y periodicidad de las declaraciones deben regirse por lo que a continuación se señala (artículo 8): "e) Cualquier otra información, de las enumeradas en el artículo anterior, deberá ser entregada mensualmente (...) La información deberá ser entregada al Servicio mediante el "Sistema de Información para la Fiscalización de Acuicultura...". Finalmente, este reglamento, en su Título VI, artículo 19 prescribe que "las infracciones a las disposiciones contenidas en el presente reglamento serán sancionadas con las penas y conforme al procedimiento establecido en la Ley General de Pesca y Acuicultura y sus modificaciones".</p>
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c) A su turno, el decreto supremo N° 319, año 2002, del Ministerio de Economía, que establece el Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para Especies Hidrobiológicas - en adelante D.S. N° 319/2002- establece en su artículo 10 que SERNAPESCA deberá "mediante resolución, establecer programas sanitarios generales y específicos (...) Los programas generales determinarán las medidas sanitarias adecuadas de operación contempladas en el presente reglamento, según la especie hidrobiológica utilizada o cultivada, con el fin de promover un adecuado estado de salud de la misma, así como evitar la diseminación de las enfermedades y agentes patógenos.// Los programas específicos aplicaran una o más medidas contempladas en el presente reglamento para la vigilancia, control o erradicación de cada una de las enfermedades de alto riesgo de las especies hidrobiológicas en todos sus estados de desarrollo". El cumplimiento de las medidas previstas en los programas sanitarios será de cargo de los titulares de los establecimientos sometidos a ellos (artículo 11).</p>
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3) Que, lo solicitado es la cantidad y clase de antibióticos utilizados; y la biomasa total al final del ciclo productivo finalizado y cosechado, informada por cada empresa respecto del año 2019; lo que, de acuerdo con la normativa descrita en el considerando anterior, fue entregada por aquellas a SERNAPESCA, en cumplimiento de una obligación establecida en la Ley General de Pesca y en el D.S. N° 129/2013. De este modo, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 8 de la Constitución Política de la República, así como en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, dicha información es de carácter pública, salvo la concurrencia de alguna causal de secreto o reserva.</p>
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4) Que en cuanto a lo alegado por los terceros relativo a que lo pedido se trataría de antecedentes privados, por ende, no susceptible de ser requeridos en virtud de la Ley de Transparencia, de acuerdo con lo razonado en el considerando tercero, estos tienen el carácter de públicos, razón por la cual, se desechará tal alegación.</p>
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5) Que, en relación con lo argumentado relativo a la configuración del denominado "secreto estadístico" respecto de la información solicitada, cabe recordar que, de acuerdo con lo razonado en los considerandos segundo y tercero, el carácter de público de lo pedido obedece al ejercicio de la función fiscalizadora que le corresponde al órgano reclamado, y no a función estadística alguna que se pudiera enmarcar dentro de lo establecido en el artículo 29 de la ley N° 17.374.</p>
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6) Que, uno de los terceros alegó la concurrencia de la causal de excepción consagrada en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia. En este sentido, cabe señalar que, para verificar la procedencia de aquella, es menester que la publicidad de la información "afecte" el derecho protegido por ella. En tal sentido, y según ha venido sosteniendo reiteradamente este Consejo, la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, como también debe ser acreditada por quien la alega. En el presente caso, aparte de enunciar la causal de reserva alegada, no se han aportado antecedentes que permitan entender cómo, en concreto, la divulgación de lo pedido afectaría los intereses económicos y comerciales del país. En consecuencia, al no acreditarse un perjuicio o menoscabo del interés nacional, se desestimará la concurrencia de la causal de secreto o reserva alegada.</p>
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7) Que, finalmente, argumentan la configuración de la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues la publicidad de lo requerido afectaría sus derechos comerciales y económicos, en términos generales, así como también, los derechos contemplados en el artículo 19 N° 4, N° 21, N° 22, N° 24 y N° 25 de la Constitución Política de la República; y, por otro, se trataría de antecedentes amparados por el secreto empresarial establecido en el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial.</p>
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8) Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y el artículo 7 N° 2 del Reglamento de la ley mencionada, un mero interés no es suficiente para configurar la reserva de lo solicitado, debiendo justificarse la existencia de un derecho que se vería afectado con su divulgación. Al respecto, este Consejo ha adoptado los siguientes criterios orientadores para determinar si la entrega de la información puede afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente la utilizan; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo). Los que también se aplican, para determinar si la información pedida constituye el denominado "secreto empresarial", definido en el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial.</p>
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9) Que en cuanto a lo solicitado en el literal a) del requerimiento, resulta necesario tener presente las siguientes circunstancias, a efectos de determinar si el conocimiento de información pedida tiene el mérito de develar un modo particular de hacer las cosas, que produzca una ventaja competitiva a la empresa y que justifique su reserva, a saber:</p>
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a) La resolución exenta N° 67, de 2003, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el Programa Sanitario General de Manejo de Enfermedades (PSGE), prescribe que "Para efectos de evitar problemas de salud pública, resistencia precoz a las terapias antimicrobianas y otros inconvenientes asociados a la sobremedicación o submedicación, los productos farmacéuticos utilizados deberán, en lo posible, ajustarse a las dosis, periodos de tratamiento, preparación y condiciones recomendadas por el fabricante, consignadas en el registro sanitario respectivo. A su turno, el artículo 57, inciso tercero del D.S. N° 319/2002, establece "Los productos farmacéuticos utilizados deberán administrarse según las indicaciones de la prescripción médico veterinaria, la que deberá ajustarse a la ley N° 18.755 y sus normas complementarias o la normativa que la reemplace".</p>
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b) Del análisis del "Manual de buenas prácticas en el uso de antibióticos y antiparasitarios en la salmonicultura chilena", se concluye que el uso de antibióticos en la industria se encuentra regulado, debiendo velar que las dosis aplicadas, dependiendo del tipo de antibiótico, se ajusten a las recomendaciones tanto del fabricante como de los especialistas en la materia.</p>
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c) Asimismo, cabe recordar en este punto que los tratamientos terapéuticos que consistan en sustancias antimicrobianas, antifúngicos y antiparasitarios aplicados a poblaciones de especies hidrobiológicas, deberán estar avalados por la prescripción escrita de un médico veterinario (artículo 57, del D.S. N° 319/2002). De dicha disposición, entre otras que establecen cargas de registro según ya se ha detallado, deriva para las empresas la obligación de contar con veterinarios que cumplan con las labores que al efecto ha establecido la legislación, cuyo incumplimiento se encuentra sancionado por la Ley General de Pesca y otros instrumentos normativos. Por ello, no puede considerarse como un elemento innovador y de inversión adicional el contar con este tipo de profesionales por parte de las empresas.</p>
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d) Ante dicha evidencia, es posible concluir que el proceso de aplicación de antibióticos a un grupo de especies afectados con una patología que haga necesario el tratamiento constituye un proceso en el cual se combinan factores tales como la cantidad, el tipo, los períodos, como asimismo factores climáticos o geográficos. Dicho proceso por lo demás se encuentra regulado por la normativa actualmente vigente y las recomendaciones y directrices nacionales e internacionales.</p>
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10) Que, como es dable advertir, existe una regulación pormenorizada que rige el modo en que deben proceder las empresas salmoneras respecto de la utilización de los antimicrobianos en sus procesos productivos, tanto en lo que atañe al tipo como a la cantidad que debe ser aplicada según el caso, contexto en el cual este Consejo ha arribado a la convicción de que la divulgación de la información solicitada no revela en modo alguno una manera particular y única de proceder, por lo que no constituye una materia propia de secreto empresarial y tampoco es de aquella información cuyo conocimiento pueda proporcionar una ventaja competitiva a las demás empresas.</p>
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11) Que, enseguida, en lo que atañe a las alegaciones de los terceros referidos a que el uso de la información podría generar efectos adversos en su prestigio cabe manifestar que ello constituye un riesgo remoto que no permite identificar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a los bienes jurídicos que la causal de reserva invocada cautela. Además, en el evento de que las empresas hayan ajustado su proceder a los estándares normativos a que se encuentran afectas, no se vislumbra de qué modo el conocimiento de la información requerida pueda producir los efectos alegados.</p>
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12) Que, adicionalmente, es menester tener presente que ciertas empresas autorizaron la entrega de la misma información, elemento de ponderación que refuerza lo concluido en orden a que los datos que se solicitan no constituyen aquellos antecedentes de carácter sensible de la actividad productiva en análisis, y, por tanto, su divulgación no tiene el mérito de afectar los derechos comerciales o económicos de las empresas que han denegado su entrega. En este mismo sentido, cabe destacar que, según lo informado por el órgano reclamado, en su "Informe sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional" publica información sobre cantidades de antibióticos desagregado por empresas que han accedido a la publicación de tales datos, y que, según ha podido constatarse, constituye un número mayoritario dentro de esa industria.</p>
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13) Que, a mayor abundamiento, la materia consultada reviste interés público, por cuanto el uso de determinados fármacos puede afectar el medioambiente. En efecto, como se ha señalado y pormenorizado en la normativa analizada en esta decisión, existe una detallada regulación que obliga tanto a los partícipes de la industria acuícola, como a la autoridad que ejerce un rol de control, en este caso el SERNAPESCA, cuyo principal objeto es resguardar al ambiente y a la salud humana, animal o vegetal, según ya se indicó, por lo que el acceso a los antecedentes requeridos supone un control social al ejercicio de sus atribuciones en la materia. A este respecto conviene recordar que el artículo 31 bis de la ley N° 19.300, aprueba Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente - en adelante ley N° 19.300-; dispone que "Toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública", entendiendo por información ambiental "toda aquélla de carácter escrita, visual, sonora, electrónica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración y que verse sobre las siguientes cuestiones: a) "El estado de los elementos del medio ambiente, como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, los paisajes, las áreas protegidas, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos genéticamente modificados; y la interacción entre estos elementos. b) Los factores, tales como sustancias, energía, ruido, radiaciones o residuos, incluidos los residuos radiactivos, emisiones, vertidos y otras liberaciones en el medio ambiente, que afecten o puedan afectar a los elementos del medio ambiente señalados en el número anterior. c) El estado de salud y seguridad de las personas, condiciones de vida humana, bienes del patrimonio cultural, cuando sean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del medio ambiente citados en la letra a) o por cualquiera de los factores y medidas señaladas en las letras b) y c). d) Toda aquella otra información que verse sobre medio ambiente o sobre los elementos, componentes o conceptos definidos en el artículo 2° de la ley". A su turno, el artículo 31 quáter prescribe que cualquier persona "que se considere lesionada en su derecho a acceder a la información ambiental, podrá recurrir ante la autoridad competente, de conformidad con lo señalado en la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública".</p>
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14) Que, en este mismo sentido, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 en causa Rol N° 11.771-2015 referida a la materia en comento, razonó en su considerando trigésimo segundo que "(...) Desde luego, en el contexto de un Estado Democrático de Derecho, es necesaria la existencia de una fiscalización o control social, que debe ejercerse por los ciudadanos, sin perjuicio del control que le cabe al propio Sernapesca, respecto de las empresas del rubro del cultivo de la especie salmón, para así por un lado, poder fiscalizar el debido cumplimiento de las funciones públicas por parte de los Órganos del Estado, que como precisa la Constitución Política, se deben al principio servicial sobre la persona humana y cuya finalidad esencial es promover el bien común. Asimismo, permite el escrutinio público sobre las propias empresas o entidades fiscalizadas por el respectivo órgano de la Administración, que permita entonces apreciar el modo como se respeta la legislación que enmarca su actuación económica, en el terreno del ejercicio de la libertad de ejercer una actividad económica lícita, pero por cierto apegada a la Constitución y a las leyes." En el considerando trigésimo séptimo del referido pronunciamiento, el mencionado tribunal manifestó que "la referida información debe ser conocida por la solicitante y, en definitiva, hacerse pública, pues se trata de una materia en extremo sensible a toda la opinión pública, por cuanto, como ha quedado expuesto, se encuentra en el tapete de la discusión incluso un problema de salud pública. Frente a la colisión de derechos que podría producirse y tal como lo ha hecho presente el recurrente, habría que aplicar el test de daño, herramienta que permitiría sin duda inclinar el asunto en el sentido de hacer lugar a la publicidad, por las mismas razones que se invocan.".</p>
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15) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, se desestimará la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues la publicidad de la información solicitada en el literal a) no tiene el mérito de afectar el bien jurídico protegido por dicha causal, por lo que, se acogerá en esta parte el presente amparo, requiriendo la entrega de la información solicitada.</p>
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16) Que, por otra parte, en cuanto a lo solicitado en el literal b) del requerimiento, se debe hacer presente que la actividad acuícola no sólo es una actividad económica que está regulada pormenorizadamente, prescribiendo la Ley General de Pesca en su artículos 67 y siguientes que se requiere una concesión o autorización de acuicultura para ello, sino que además se trata de una actividad cuyo proyecto requiere ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, establecido en la ley N° 19.300, a fin de obtener la respectiva resolución de calificación ambiental, que permita su materialización, y donde la capacidad de producción, sin duda es uno de los elementos a considerar para obtener favorablemente dicha resolución de calificación ambiental. En este punto, se reitera lo razonado en el considerando trece.</p>
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17) Que, también, debe considerarse que el secreto industrial no es absoluto de ninguna manera, toda vez que el ordenamiento jurídico establece claras causales de excepción en este sentido, como aquél del artículo 91 letra b) de la Ley de Propiedad Industrial, que no aplica esta protección legal cuando concurran razones "de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia declaradas por la autoridad competente".</p>
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18) Que, adicionalmente, es menester tener presente que ciertas empresas autorizaron la entrega de la misma información, lo que constituye un elemento de ponderación que refuerza el hecho de que los datos que se solicitan no serían antecedentes sensibles de la actividad productiva en análisis, y, por tanto, su divulgación no tiene el mérito de afectar los derechos comerciales o económicos de las empresas que han denegado su entrega.</p>
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19) Que, además, se considera que existe un interés público en la información reclamada, por cuanto conocer la cosecha o producción que informa al órgano público requerido una determinada empresa, permite examinar si dicha actividad se está realizando conforme a las autorizaciones y limitaciones específicas otorgadas para ello por la autoridad ambiental competente. En este mismo sentido, resulta plenamente aplicable y pertinente lo señalado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 en causa Rol N° 11.771-2015, considerando trigésimo segundo y trigésimo séptimo, cuyo texto se reprodujo en el considerando catorce, en orden a que la información reclamada en esta parte no sólo importa a la empresa titular de la piscicultura sobre la cual versa el requerimiento, sino que de un modo superior, a la sociedad en su conjunto a fin de conocer si dicha actividad se está desarrollando en las condiciones en que fuera autorizada en su momento, teniendo en consideración el resguardo del medio ambiente, la salud humana, y animal, como asimismo tomar conocimiento del incumplimiento de dichas condiciones, a fin de requerir que las autoridades fiscalizadoras competentes ejerzan las facultades legales que les confiere la normativa legal vigente.</p>
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20) Que, a mayor abundamiento, resulta pertinente tener presente lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes y otros versus Chile, en orden a que "En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso. (Considerando 86). Asimismo, es aplicable lo señalado por la referida Corte Interamericana, en cuanto que "El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad." (Considerando 87).</p>
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21) Que, en consecuencia, se considera que no se acredita la causal de secreto o reserva alegada por los terceros, e incluso para el caso que pudiera estimarse que concurren algunos antecedentes para ello, realizando un balance entre el interés de retener la información y el de divulgarla, para determinar si el beneficio público resultante de conocerla es mayor que el daño que podría causar su revelación, se estima que su publicidad posibilita a la ciudadanía, tomar noticia y ejercer control social, respecto a una materia particularmente relevante, como la explotación concreta que se le da a una determinada concesión piscícola, y si ello se ajusta a lo autorizado por la autoridad competente. Razón por la cual, se acogerá el amparo en este literal, requiriendo la entrega de la información solicitada.</p>
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22) Que en el mismo sentido se resolvieron los amparos Roles C6219-19 y C8112-19, entre las mismas partes, referida a idéntica información, pero respecto a diferentes años.</p>
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23) Que, finalmente, respecto de la solicitud de la parte reclamante, en orden que se fije audiencia para rendir prueba, atendida la suficiencia de los antecedentes para resolver el presente amparo, ésta será desestimada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Liesbeth Van Der Meer, en representación de OCEANA INC, en contra del Servicio Nacional de Pesca, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega a la reclamante de información desagregada por empresa de la industria del salmón, sobre la cantidad y clase de antibióticos utilizados; y la biomasa total al final del ciclo productivo finalizado y cosechado; en toneladas y respecto del año 2019. En particular, que se informen dichos datos indicando la misma razón social de las empresas para ambos casos.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Liesbeth Van Der Meer, a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y a los terceros interesados en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>