Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1000-12

Volver

Reclamante:	INVERSIONES ELEUTERA S.A.
Reclamado:	CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Consejo de Defensa del Estado (C.D.E.), fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información sobre a) Copia del pronunciamiento del C.D.E. emitido con ocasión de una denuncia por daño ambiental en contra de Inversiones Eleutera S.A., b) Copia de todos los documentos, presentaciones y antecedentes entregados por el denunciante, en relación con la denuncia anteriormente referida; y c) Copia de todos los documentos y antecedentes que consten en poder de esa repartición, ya sean emanados de organismos públicos como privados, que digan relación con la denuncia ya referida. El Consejo acoge el amparo ya que señaló que una interpretación del secreto profesional como la expuesta por la reclamada, junto con carecer de fundamento en una norma legal expresa supondría, por su carácter extensivo, transformar en secreta toda información referida a los procesos judiciales en que interviene el organismo reclamado, por la sola circunstancia de la profesión de quienes la poseen, ignorando la exigencia de afectación que prevé expresamente el art. 8° de la Constitución Política respecto de los bienes jurídicos protegidos por las causales de secreto y reserva que indica, así como el sentido de la regla de secreto contenida en el art. 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, relativa a la comunicación de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales. (Con voto disidente)
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	12/11/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley 19300 1994 - Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C690-11 C719-11 C847-11 C415-11 C306-10 C527-11 C719-10
Jurisprudencia a:	C8739-21 C315-22 C3960-21 C7963-21
Recursos relacionados:	9858-2012 4615-2013
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Justicia

DECISIÓN AMPARO ROL C1000-12 Entidad pública: Consejo de Defensa del Estado (C.D.E.) Requirente: Inversiones Eleutera S.A. Ingreso Consejo: 11.07.2012 En sesión ordinaria Nº 392 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de noviembre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1000-12. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; el D.L.F. N° 1, de 1983, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de mayo de 2012, Inversiones Eleutera S.A., debidamente representada por don Guillermo Atria Barros, según consta de escritura pública que acompaña a su solicitud, requirió al Consejo de Defensa del Estado, en adelante también C.D.E., lo siguiente: a) Copia del pronunciamiento del C.D.E. emitido con ocasión de una denuncia por daño ambiental efectuada por don Pablo Silva Paredes en contra de Inversiones Eleutera S.A., Guillermo Atria Rawlins y Guillermo Atria Barros; b) Copia de todos los documentos, presentaciones y antecedentes entregados por el denunciante, señor Silva Paredes, en relación con la denuncia anteriormente referida; y c) Copia de todos los documentos y antecedentes que consten en poder de esa repartición, ya sean emanados de organismos públicos como privados, que digan relación con la denuncia ya referida. 2) RESPUESTA: El 21 de junio de 2012, el Consejo de Defensa del Estado respondió a dicho requerimiento de información mediante el Oficio N° 3.577, de 15 de junio de 2012, señalando, en síntesis, que: a) En relación a las letras a) y c) de la solicitud: i. Deniega el acceso a la información en virtud del artículo 21 N° 1, letra a, de la Ley de Transparencia, señalando que la publicidad de lo requerido constituye un riesgo cierto para la estrategia judicial de los interés del Fisco de Chile, por cuanto en ellos se contienen los fundamentos de las decisiones adoptadas, por lo que su divulgación podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. ii. Señala que también resulta aplicable el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, pues lo requerido se trata de antecedentes propios del cumplimiento de las tareas que la ley encomienda al C.D.E., por lo que dicha reserva se encuentra amparada por el secreto profesional del abogado. Agrega que los profesionales de ese órgano se encuentran obligados por ley a mantener reserva de los antecedentes de que conozcan en el desempeño de sus funciones, respecto de los casos en que éste intervenga, bajo las sanciones penales que protegen el secreto profesional. iii. Cita el Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile, señalando que el secreto profesional es tanto un deber como un derecho. Ese deber de respeto hacia el secreto profesional es el que consagra el artículo 231 del Código Penal, que sanciona al abogado que lo infrinja y que se hace especialmente aplicable a los funcionarios públicos en el artículo 247 del mismo Código. Normas estas últimas que, junto con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado (D.F.L. N° 1, de 1983, del Ministerio de Hacienda), son anteriores a la Ley de Transparencia y de quórum calificado, de acuerdo a la disposición cuarta transitoria de la Constitución. iv. En la especie, lo solicitado consiste precisamente en datos o documentos basados en el desarrollo profesional desplegado por los abogados del C.D.E. en el cumplimiento de las obligaciones que le impone el haber asumido esta representación, de modo que la divulgación no sólo se encuentra limitada por la Ley de Transparencia, sino que es sancionada, además, como constitutiva de delito por la Ley Orgánica del C.D.E. b) En relación a la letra b) del requerimiento, explica que no es posible hacer entrega de la misma en virtud del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que en este punto se hace referencia a la entrega de antecedentes proporcionados por un tercero, don Pablo Silva Paredes y su divulgación podría afectar sus derechos, en especial en lo que dice relación con su seguridad, salud o esfera de la vida privada. Al respecto, informa que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, se notificó al señor Silva Paredes de su derecho de oponerse a la entrega de la información requerida, manifestando éste su voluntad en ese sentido. 3) AMPARO: El 11 de julio de 2012, Inversiones Eleutera S.A., debidamente representada por Guillermo Atria Barros, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información. Además, el reclamante hizo presente que: a) La carta certificada por medio de la cual se notificó a Inversiones Eleutera el citado Ordinario N° 3.577, fue recepcionada en la Oficina de Correos correspondiente a su domicilio el 18 de junio de 2012, tal cual lo acreditan los datos de entrega asociados a dicha comunicación, obtenidos de Correos de Chile, por lo que debe entenderse practicada la notificación el día 21 de junio de 2012, de acuerdo al artículo 46, inciso 2°, de la Ley 19.880. Por lo tanto, por aplicación de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 19.880, el plazo para presentar descargos expiró el día 12 de julio de 2012. Lo anterior, acredita que el amparo fue presentado dentro del término legal para comparecer ante la autoridad administrativa. b) Señala que los antecedentes que fueron requeridos al C.D.E. dicen relación con una denuncia presentada por el señor Silva Paredes respecto de un presunto daño ambiental en la Zona de Protección Ecológica de Peñalolén. Detalla que la denuncia solicitada es una de varias que ha presentado la misma persona en el lapso de 3 años en distintas sedes en contra de los señores Atria e Inversiones Eleutera S.A. Al respecto, individualiza detalladamente un conjunto de procesos judiciales en que habría formado parte junto al Sr. Silva-Paredes, desde el año 2009 a la fecha, y describe el tenor de un conjunto de presentaciones que éste habría efectuado a diversas entidades estatales. c) Respecto de la causal contenida en el N° 1, letra a, del artículo 21 de la Ley de Transparencia, alegada por el C.D.E., argumenta que: i. La causal de reserva alegada no procede en este caso, pues no existirían en la especie investigaciones de crímenes o simples delitos, procedimientos judiciales en curso, ya tramitados o por iniciarse, en contra de Eleutera. Además, su invocación resulta llamativa, pues según se le habría informado extraoficialmente, el organismo se habría formado la convicción de que no se produjo daño ambiental y, consecuentemente, no llevaría adelante ninguna acción judicial o administrativa por no existir mérito para ello. ii. Agrega que no resulta posible comprender cómo se podría poner en riesgo las estrategias judiciales de los intereses del Fisco si no existe procedimiento judicial alguno incoado por dicha repartición en contra de Eleutera. Además, sostiene que el C.D.E. no ha aportado antecedentes que permitan verificar la vinculación de dichos documentos con su estrategia judicial en litigio alguno. d) En cuanto a la causal contenida en el N° 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, señala que: i. El C.D.E. se limita a invocar la citada causal y luego a exponer latamente sobre el secreto profesional. Sin embargo, tanto el Consejo como los Tribunales Superiores han concluido que el secreto profesional que invoca el C.D.E. para no entregar información que obra en su poder, no resulta legalmente procedente. Señala que el secreto profesional se impone a los abogados, personalmente, pero no a un organismo ni a una persona jurídica (cita amparo Rol C719-10 y causa Rol 4760-2011). Considerando que la solicitud de acceso a información pública fue dirigida por esta parte al C.D.E. y no a determinados profesionales abogados, la reclamada se encontraría obligada a proporcionar la información requerida, sin que con ello se vulneren las disposiciones que regulan el secreto profesional. ii. Citando las decisiones de amparo roles C415-11, C527-11, C690-11 y C719-10, concluye que lo que pretendería hacer el C.D.E. es invertir, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2° del artículo 8°, contrariando la exigencia de interpretar restrictivamente las causales de secreto o reserva. e) En cuanto a la causal contenida en el N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia: i. Señala que resulta difícil comprender cómo la entrega de la denuncia que hizo el Sr. Silva Paredes y los demás antecedentes pedidos podría comprometer los derechos del denunciante, en especial en lo relativo a su seguridad, su salud o esfera de su vida privada. ii. En su respuesta, el C.D.E. no se pronuncia sobre si la oposición del tercero fue fundada y tampoco cita alguna causal de secreto o reserva. La normativa exige que, además de la negativa, el tercero justifique la afectación de sus derechos, sin que sea suficiente esgrimir la afectación de un mero interés. iii. Agrega que los documentos pedidos se relacionan con una denuncia efectuada por el Sr. Silva Paredes, pero que no se vinculan con la persona del denunciante, sino que se refiere exclusivamente a Eleutera y a Guillermo Atria Rawlins y Guillermo Atria Barros. Señala que no sería posible que en una denuncia en contra de Eleutera y los señores Atria haya información del denunciante que diga relación con su seguridad, salud o vida privada. Por el contrario, dado que el asunto atañe a los solicitantes y denunciados, es a los solicitantes a los que afecta el carácter público de la información. Agrega que quien denuncia no es parte de la misma, pues sólo pone en conocimiento un hecho, en este caso, de supuesto daño ambiental. La denuncia se presenta ante el C.D.E., precisamente, porque el denunciante estimó que se encontraba comprometido el interés del Estado y no personal. f) Solicita que este Consejo decrete, como medida para mejor resolver, que la reclamada entregue copia de todos los antecedentes solicitados, con el fin de tomar conocimiento de la información que el órgano denegó al reclamante y calificar si las causales de reserva invocadas se encuentran debidamente justificadas y si corresponde invocarlas en el presente caso. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado, mediante el Oficio N° 2.615 de 23 de julio de 2012. El Sr. Presidente del C.D.E., mediante el Oficio N° 4.847, de 9 de agosto de 2012, presentó sus descargos, señalando, en síntesis que: a) La publicidad de los documentos constituiría un riesgo cierto para la estrategia judicial de los intereses del Fisco de Chile, por cuanto en ellos se contienen los fundamentos de las decisiones adoptadas. Además, los antecedentes solicitados corresponden a documentos que forman parte de su estrategia de defensa jurídica, en este sentido, su divulgación o conocimiento, afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, “no sólo en relación a las causas que actualmente se encuentran en tramitación, sino de también aquellas futuras causas en las que deba resguardar los intereses fiscales”. b) Los documentos solicitados se referirían a argumentos, pruebas y defensas efectuadas por el C.D.E., de manera que quedan amparados por el secreto profesional establecido en el D.F.L. N° 1, de 1993. Al efecto, afirma que el secreto profesional emana de la garantía constitucional del derecho a defensa, consagrada en el artículo 19 N° 3 de la Constitución, pues sólo a través del secreto profesional se brinda adecuada protección a las comunicaciones entre el abogado y su cliente. Citando a cierta doctrina, afirma que la asesoría forense del abogado no sería libre si no estuviese protegida por la confidencialidad, pues contaminaría todo consejo y asesoría por la coerción de esa publicidad. Agrega que existiría un reconocimiento amplio del secreto profesional en la normativa comparada, el que ha sido expresamente consagrado en el artículo 10 del Código de Ética del Colegio de Abogados. Concluye que el secreto profesional es tanto un deber ante los clientes, como un derecho ante los jueces, y dicha garantía es aplicable a todo profesional, con independencia del tipo de negocio en el que se desarrolle. c) Sostiene que, de conformidad con el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado es una norma de secreto vigente, que deriva de la necesidad de dar debido cumplimiento a las funciones legales de dicho organismo, logrando una defensa eficaz de los derechos del Estado Fisco. Así las cosas, los abogados del C.D.E. mantendrían con el organismo una relación idéntica a la de un abogado con sus clientes, quedando bajo protección del secreto profesional la información a que el funcionario acceda en función de su cargo. Dicha conclusión encontraría respaldo, a su juicio, en la historia del citado cuerpo legal. A continuación, afirma que el Estatuto Administrativo prohíbe revelar asuntos que tengan carácter reservado en virtud de la ley, el reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales y, si lo hace, compromete gravemente su responsabilidad disciplinaria. d) Expone lo resuelto por la Corte Suprema en su sentencia Rol N° 2928-1998, conforme a la cual, concluye que “ninguna persona o autoridad (incluida, obviamente, la Municipalidad en que labora el actor), posee facultades para exigir a un abogado, aun cuando sea funcionario de su dependencia, que entregue o revele información confidencial que ha recibido u obtenido de sus representantes o de terceros en el ejercicio de su profesión”. e) Expone luego que el secreto profesional se encuentra íntimamente relacionado con la garantía de igualdad procesal de las partes y de la legítima contradicción en el proceso judicial, lo que debe garantizarse para tanto los abogados del Estado como los demás abogados de la plaza. De lo contrario, el Estado tendría que concurrir a abogados particulares para su defensa judicial, para contar con las mismas garantías. f) Por los argumentos expuestos, la aplicación de esta obligación legal en relación a solicitud efectuada por don Guillermo Atria Barros, resulta evidente, especialmente cuando lo solicitado consiste, precisamente, en datos o documentos proporcionados por quien ha requerido la representación judicial -a la sazón, el Estado de Chile por disposición legal- o en antecedentes basados o elaborados en el desarrollo de la gestión profesional desplegada por los abogados del Consejo de Defensa del Estado en el cumplimiento de las obligaciones que le impone el haber asumido esta representación, de modo que la divulgación de la información solicitada no sólo se encontraría vedada por la propia Ley de Transparencia, sino que es sancionada, además, como constitutiva de delito por la Ley Orgánica de este Servicio, circunstancias que se mantienen vigentes más allá del término del proceso judicial correspondiente, dado que a ello obliga precisamente el secreto profesional. g) En cuanto a la causal contemplada en el articulo 21 N° 2, reitera lo indicado en su respuesta, en ordena a la aplicación del artículo 20 de la Ley de Transparencia. Al respecto, remite copia del Ord. N° 3.291, de 31 de mayo de 2012 y de la carta certificada respectiva, por los cuales se le notificó al Sr. Silva Paredes conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, y de un certificado del Secretario Abogado del C.D.E., en el cual consta la recepción de oposición manifestada por el Sr. Silva Paredes a la entrega de los mismos. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: Este Consejo acordó trasladar el presente reclamo al tercero involucrado en la solicitud de información, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, mediante el Oficio N° 2.973, de 21 de agosto de 2012, a efectos que presentara sus descargos al amparo. A través de escrito de 30 de agosto de 2012, don Pablo Silva-Paredes presentó sus descargos, oponiéndose a la entrega de información, señalando, en síntesis, que: a) El amparo habría sido presentado extemporáneamente. Indica que la respuesta del C.D.E. habría sido recepcionada por Inversiones Eleutera S.A. el 19 de Junio de 2012, por lo que el plazo para interponer el amparo, de acuerdo al artículo 24 de la Ley de Transparencia, vencía el 10 de Julio de 2012. Sin embargo, éste fue presentado el 11 de julio del presente. b) Alega la falta de personería del reclamante, pues según señala, el solicitante Sr. Atria Barros, tanto en la solicitud de información como en el reclamo de amparo, comparece solo en representación de Inversiones Eleutera S.A., pero solicitando antecedentes que se vinculan tanto con la citada empresa, como con el Sr. Atria Rawlins y con el mismo requirente. Por ello, el tercero estima que el solicitante no podría solicitar información relativa a personas a cuyo respecto no ha acreditado su personería. c) Señala que el C.D.E. hace referencia en su respuesta a su oposición, la cual se fundamenta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues existiría un real peligro para el y su familia, en relación con su seguridad, su salud su esfera privada. Al respecto, hace presente que el reclamante y personas relacionadas a él poseerían armas debidamente inscritas. Además, respecto de ellos existirían denuncias de amenazas formuladas por terceros (ajenos a este procedimiento). d) No obstante, agrega que los argumentos del C.D.E. para negar la información, son contundentes y deben tenerse en cuenta al momento de fundamentar la denegación de la información pedida. e) Entre otras observaciones e información de contexto que incorpora latamente en su escrito, solicita en lo pertinente, la inhabilitación en el presente reclamo de amparo, del Presidente del Consejo, don Alejandro Ferreiro Yazigi, por existir lazos de amistad con él y, además, con don Claudio Orrego, Alcalde de la Municipalidad de Peñalolén, quien se encontraría relacionado con la denuncia por daño ambiental presentada, debido a la autorización de la construcción denunciada por él. f) Por último, acompañó parte de la información que entregó al C.D.E. en el marco de su denuncia. Dentro de los antecedentes adjuntos, en lo pertinente, cabe destacar los siguientes: i. Copia de presentación N° 182591, de 18 de abril de 2012, efectuada por Pablo Silva-Paredes al Contralor General de la República, en relación a denuncia por daño ambiental. En este documento solicita que la Contraloría oficie al C.D.E. para que designe abogado patrocinante en denuncia por eventual daño ambiental y presentación de antecedentes manifiestamente falsos en la Dirección de Obras de Peñalolén, por pretender la regularización de construcciones, instalaciones, una cantera, uso de aguas, fosas sépticas y la existencia de una pertenencia minera en una zona de preservación ecológica, por parte de Guillermo Atria Rawlins e Inversiones Eleutera S.A. ii. Presentación, de 18 de abril de 2012, dirigida al Presidente del Consejo de Defensa del Estado por el tercero, solicitando designe abogado patrocinante en la denuncia presentada por él mismo, por daño ambiental en contra de Inversiones Eleutera S.A, detallada en el numeral precedente. iii. Oficio N° 3.868, de 27 de junio de 2012, de la abogada de la División de Defensa Estatal, señalando que la solicitud de reconsideración del tercero al C.D.E. será presentada a la Sección Tributaria Ambiental, y que la decisión que en definitiva se adopte al respecto será oportunamente informada. Dicho Oficio menciona el pronunciamiento del C.D.E. contenido en el Ord. N° 2.982, de 16 de mayo de 2012, acerca de la denuncia presentada por el Sr. Silva-Paredes. 6) GESTIÓN OFICIOSA: El 23 de octubre de 2012, a objeto de mejor resolver el presente amparo, este Consejo se comunicó telefónicamente con el tercero interesado, quien informó que a la fecha, no ha recibido comunicación del C.D.E. respecto a la reconsideración que presentó en contra del Ord. N° 2.982, de 16 de mayo de 2012, documento en que se pronunció acerca de su denuncia. Conjuntamente, se requirió al tercero, mediante correo electrónico, que remitiese copia del mencionado Ord. del Consejo de Defensa del Estado, sin recibir respuesta. 7) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En la sesión ordinaria N° 384 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de octubre de 2012, se acordó solicitar al C.D.E., mediante el Oficio N° 4.106, de 30 de octubre de 2012, que para una mejor resolución de la controversia planteada, remitiera a este Consejo: (a) copia del Ord. N° 2.982, de 16 de mayo de 2012, el cual se habría pronunciado acerca de la denuncia por daño ambiental presentada por el Sr. Pablo Silva-Paredes; (b) Informara a este Consejo si ha resuelto la reconsideración presentada por el denunciante respecto del Ord. anteriormente mencionado y, de ser así, remitiese copia de dicho pronunciamiento; y (c) de no haber resuelto la señalada reconsideración, que informara el estado de tramitación de la misma y el plazo estimado dentro del cual emitiría la decisión al respecto. A través del oficio Ord. N° 6.753, de 9 de noviembre de 2012, el Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado, sin pronunciarse sobre otras solicitudes, remitió a este Consejo la respuesta del organismo a la denuncia del reclamante (Ord. N° 2.982, de 16 de mayo de 2012, mediante el cual el Comité Tributario Medioambiental resolvió archivar la denuncia del tercero, pues analizados los antecedentes que obran del caso, concluyó que no se reunían los requisitos establecidos en la Ley N° 19.300, para los efectos de la interposición de la acción de reparación ambiental) y el Ord. N° 3.868, de 27 de junio de 2012, que informa que la solicitud de reconsideración será presentada la Comité Tributario Medioambiental. 8) TÉNGASE PRESENTE DEL TERCERO INVOLUCRADO: Mediante escrito ingresado a este Consejo el 13 de noviembre de 2012, el Sr. Silva-Paredes solicitó la impugnación del Oficio N° 4.106, de 30 de octubre de 2012, de este Consejo, por el cual se requirió al C.D.E., el pronunciamiento y la remisión de antecedentes como medida para mejor resolver –detallados en el numeral precedente–, fundado en que el señalado oficio sería contrario a derecho, junto con reiterar los argumentos ya expuestos en el numeral 5° precedente. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en cuanto a la extemporaneidad del reclamo, según consta de los antecedentes acompañados por la reclamada y el reclamante, revisado el seguimiento de correos respecto de la respuesta del C.D.E., se advierte que ésta fue recepcionada en la oficina de correos correspondiente al domicilio del destinatario el 18 de junio de 2012. Por lo tanto, según lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley Nº 19.880, así como lo señalado por el dictamen Nº 34.319, de la Contraloría General de la República, de 31 de julio de 2012, debe concluirse que la notificación de la citada respuesta fue practicada el 21 de junio de 2012. En consecuencia, atendido que el amparo se presentó el 11 de julio de 2012, debe concluirse que su interposición ha sido dentro del plazo previsto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia. 2) Que, por su parte, acerca de la supuesta falta de personería del solicitante, tanto la solicitud de información como el amparo fueron deducidos por don Guillermo Atria Barros, en representación de Inversiones Eleutera S.A., según poder que consta en copia de escritura pública de 17 de mayo de 2012. Por lo tanto, su representación se encuentra debidamente acreditada. Además, de conformidad con la Ley de Transparencia, no constituye un requisito para el acceso a la información que los solicitantes acrediten la representación de las personas sobre las que versa sus solicitudes, no obstante respecto de ellas el órgano deba dar lugar al procedimiento de oposición reglado por el artículo 20 de la Ley de Transparencia. 3) Que, a modo de contexto, cabe señalar que los antecedentes solicitados, en su conjunto, se vinculan con una denuncia presentada por un particular al Consejo de Defensa del Estado en el marco de la competencia del señalado órgano en materia ambiental. Dichas atribuciones encuentran fundamento jurídico en el artículo 54 en relación a los artículos 3° y 51 de la Ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, que confieren al Estado la titularidad de la acción para obtener ante los tribunales de justicia la reparación del daño ambiental. Al respecto, según informe el sitio electrónico del C.D.E., dicho órgano cuenta con una Unidad de Medio Ambiente, la cual fue fusionada con el Comité Tributario, dando lugar al Comité Tributario Medioambiental. Este último es el encargado de tomar conocimiento de situaciones de posible daño ambiental, entre otras vías, mediante denuncia de particulares u organizaciones civiles, a cuyo respecto, previo estudio y evaluación de su mérito, se puede decidir iniciar las respectivas acciones legales, en la medida que considere que exista vulneración de derechos y garantías en ese ámbito (disponible en: https://www.C.D.E..cl/wps_migrated/portal/!ut/p/b0/04_SjzQ3NDM2tDQx1I_Qj8pLLMtMTyzJzM9LzAHxo8zig_2DjDydzYwNLAw9TQ2MvALMPMP8TI0CPMz1c6McFQHcAbpv/#4, consultado el 19 de noviembre de 2012). 4) Que, en cuanto a los literales a) y c) de la solicitud de información, esto es, el pronunciamiento emitido por el C.D.E. respecto de la denuncia presentada por el Sr. Silva-Paredes y los documentos y antecedentes que consten en poder del C.D.E, emanados de organismos públicos como privados, relacionados con la denuncia señalada, constituyen en principio, información de carácter pública, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, a menos que se configure acerca de las mismas alguna de las causales de secreto reserva que establece la ley. 5) Que el artículo 21 N° 1, letra a, de la Ley de Transparencia, dispone que será secreta o reservada aquella información cuya comunicación afecte el debido cumplimiento las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de “antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales”, los que el Reglamento de la Ley de Transparencia entiende como “…entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico” –art. 7°, letra a)–. 6) Que, en cuanto a la aplicabilidad de lo dispuesto por el artículo 21 N° 1, letra a, de la Ley de Transparencia, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el C.D.E. no es parte en litigio alguno que se relacione con los documentos o antecedentes solicitados, atendido que habiendo sido requerida su intervención mediante la denuncia de que se trata, éste manifestó su voluntad de no iniciar acción judicial por no encontrar mérito para ello. Asimismo, la reclamada no ha señalado litigio alguno que se relacione con los documentos o antecedentes solicitados por lo que la comunicación de los antecedentes requeridos no podría importar una afectación a su estrategia en litigios pendientes. Por su parte, en cuanto a la eventual afectación de estrategias judiciales futuras, más allá de su invocación general, el C.D.E. no ha aportado antecedente alguno que permita constatar que la información solicitada dé cuenta de la estrategia u antecedentes que hará valer en juicio futuros, lo cual permite concluir que al respecto la alegación del órgano es general, por lo que dicho daño no puede sino ser incierto. Además, ha de hacerse presente que en sus descargos la reclamada alude a una eventual afectación de su defensa jurídica en una causa en actual tramitación en la que sería parte, lo que, según se ha señalado, no ocurre respecto de la información solicitada, lo cual permite concluir que esta alegación es general y no se refiere al caso concreto en análisis. 7) Que, en cuanto a la posible afectación de los derechos del tercero por la comunicación de los antecedentes presentados por éste ante el C.D.E. –literal b) de la solicitud–, en particular, la afectación de su seguridad y la de su familia, los argumentos relativos a probables represalias o daños esgrimidos por el reclamante se basan en especulaciones y riesgos remotos, que no permiten identificar una afectación o daño presente, probable y específico al derecho invocado, conforme lo exige el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. A igual conclusión debe arribarse respecto de la afectación de sus derechos comerciales, atendido que la naturaleza de la información solicitada no guarda relación con el ejercicio de actividad económica o comercial alguna. En consecuencia, se rechazarán estas alegaciones. 8) Que, adicionalmente, según consta en el Ord. N° 3.868, de 27 de junio de 2012, de la Abogado Jefe de la División de Defensa Estatal del C.D.E. –acompañado por el tercero a este Consejo–, el denunciante solicitó una reconsideración del pronunciamiento emitido por el C.D.E. el 16 de mayo pasado. Sin embargo, conforme al resultado de la medida para mejor resolver llevada a cabo por este Consejo, no ha sido posible determinar si dicho procedimiento de reconsideración se encuentra actualmente en tramitación. En efecto, consultado el C.D.E. a objeto que informara el estado de tramitación en que se encuentra la citada solicitud de reconsideración, éste se limitó a remitir copia del Oficio N° del Ord. N° 2.982, de 16 de mayo de 2012, sin emitir pronunciamiento sobre la materia consultada. Por lo tanto, y sin perjuicio de no haber sido alegada por el órgano reclamado, cabe desestimar la aplicabilidad de la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b, de la Ley de Transparencia, atendido que el estado actual de la reconsideración acerca de la denuncia es incierto, y que habiéndose requerido el C.D.E. que informe el estado de resolución de dicha reconsideración no se pronunció al respecto. Lo anterior, atendido que este Consejo en la decisión de amparo Rol A79-09 ha indicado que dicha causal supone que exista cierto grado de certidumbre respecto de la adopción de la resolución dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En efecto, la hipótesis de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b, no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido. Sobre el particular, la reconsideración del denunciante fue presentada el 12 de junio de 2012, según puede concluirse del tenor del Oficio N° 3.868, de 27 de junio de 2012, de la abogado de la División de Defensa Estatal del C.D.E., esto es, han transcurrido aproximadamente 5 meses desde su presentación, sin que a la fecha exista constancia de que haya sido resuelta. 9) Que, por otra parte, el órgano reclamado también ha invocado la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, que establece que se podrá denegar total o parcialmente la información requerida “cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política”, fundado en que la información solicitada, por tratarse de antecedentes propios del cumplimiento de las tareas que la ley encomienda al C.D.E., se encuentra amparada por el secreto profesional del abogado. En relación con los argumentos expuestos por el Consejo de Defensa del Estado acerca de dicha causal, debe tenerse presente que este Consejo, entre otras, en las decisiones recaídas en los amparos Roles C690-11 y C847-11, de 6 de septiembre y 23 de noviembre de 2011, respectivamente, se ha pronunciado a propósito de idénticas alegaciones formuladas por el órgano requerido. 10) Que, sobre el particular, en tales decisiones este Consejo ha sostenido que si bien la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado cumpliría con las exigencias de quórum calificado, la redacción del artículo 61 de dicho cuerpo legal no puede interpretarse en términos tales que ello suponga que todos los documentos elaborados por los funcionarios de dicho organismo, o de cualquier otro órgano de la Administración y que obren en poder del C.D.E., o que los hechos, negocios o situaciones de que hubieren tomado conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos o reservados. Lo anterior, por cuanto ello supondría invertir, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º, contrariando la exigencia de interpretar restrictivamente las causal de secreto o reserva, por importar éstas una limitación del derecho constitucional de acceso a la información pública –tal como ha reconocido el Tribunal Constitucional en el considerando 15° de su Sentencia Roles N° 1732-10 y N° 1800-10–, así como la proscripción de extender los casos de secreto mediante analogía (aplica criterio decisiones de amparo Roles C415-11 y C527-11). 11) Que, no es posible concluir que el citado artículo 61 constituya en sí un caso de reserva de información pública, por cuanto dicha norma no otorga ese carácter a los antecedentes que allí se indican, sino que establece un deber funcionario para quienes se desempeñen en el Servicio, que vincula a dichos funcionarios y autoridades individualmente, impidiéndoles revelar a terceros esa información, pero no se establece como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios —que es la regulada en la norma transcrita— y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. Por lo demás, no entenderlo así dejaría en la opacidad los fundamentos de una decisión del Consejo de Defensa del Estado -en la especie su determinación de no intervenir en una causa penal- en circunstancias que el texto constitucional declara públicos los actos de los órganos del Estado, “…así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen” (art. 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental). 12) Que, una interpretación del secreto como la expuesta por la reclamada, junto con carecer de fundamento en una norma legal expresa (según se constató en el considerando anterior) supondría, por su carácter extensivo, transformar en secreta toda información referida a los procesos judiciales en que interviene el organismo reclamado, por la sola circunstancia de la profesión de quienes la poseen, ignorando la exigencia de afectación que prevé expresamente el artículo 8° de la Constitución Política respecto de los bienes jurídicos protegidos por las causales de secreto y reserva que indica, así como el sentido de la regla de secreto contenida en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, relativa a la comunicación de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales (criterio reconocido en decisión de amparo Rol C719-11). 13) Que, no se accederá a la gestión solicitada por la reclamante, en orden a decretar una medida para mejor resolver, de acuerdo al numeral 3° literal f de lo expositivo, por no estimarse necesario para la resolución del presente caso, atendido el mérito de los antecedentes conocidos con ocasión de los descargos y observaciones presentados por el tercero y aquellos acompañados por el C.D.E. con ocasión de la medida para mejor resolver decretada por este Consejo. Por su parte, en cuanto a la impugnación de dicha medida, presentada por el Sr. Silva Paredes, no se dará lugar a la misma, atendido que este Consejo actuó dentro del marco de las facultades legales que la Ley de Transparencia le ha conferido, en los artículos 33, letra k, y 34 del cuerpo normativo señalado, en cuya virtud puede, respectivamente, “…recibir cooperación de órganos públicos y personas jurídicas o naturales nacionales o extranjeras, en el ámbito de su competencia”, “…solicitar la colaboración de los distintos órganos del Estado” y “…recibir todos los testimonios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su competencia”. 14) Que, finalmente, este Consejo no dará lugar a la solicitud de abstención formulada por el tercero, contenida en el numeral 5, letra e, de lo expositivo, por estimarse que no concurren, respecto del Sr. Presidente del Consejo Directivo, circunstancias que le resten imparcialidad para la resolución de este procedimiento, toda vez que no se verifica interés personal en el asunto, ni algún grado de parentesco o amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes del presente amparo. Lo anterior, de conformidad al número 6 del artículo 62 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, el artículo 12 de la Ley N° 19.880, y al acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo deducido por Inversiones Eleutera S.A., en contra del Consejo de Defensa del Estado, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado: a) Entregue al reclamante copia de la información solicitada en los literales a), b) y c), de la solicitud de información. b) Cumpla dicho requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia. c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a Inversiones Eleutera S.A., al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado y al tercero involucrado. <h3> VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE:</h3> La presente decisión es acordada con el voto parcialmente disidente del Consejero Sr. Jorge Jaraquemada Roblero, quien sostiene que el amparo debe acogerse parcialmente, negando lugar a la entrega de aquellos antecedentes que obren en poder de la reclamada pero que hayan emanado de privados –literal c) de la solicitud de acceso–, toda vez que estima que dicho requerimiento, en cuanto se pide información privada que ha sido proporcionada al Estado por particulares, debe rechazarse en virtud de los mismos fundamentos expuestos en su voto disidente contenido en la decisión recaída en el amparo Rol C306-10. Según se indicó en dicha disidencia, respecto de la información privada que no ha sido objeto de actuaciones administrativas no procede amparar el ejercicio del derecho de acceso a la información contemplado en la Ley de Transparencia, y debe resguardarse su privacidad, salvo que su titular consienta en revelarla, que la ley disponga expresamente su divulgación o que esa información privada que obra en poder del Estado conste en un documento que sirva de sustento o complemento directo y esencial de un acto o resolución administrativa, es decir, cuando haya servido o constituya el fundamento mismo de ese acto o resolución estatal- lo que no ocurre en el presente caso- y, aún así, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley Nº 19.628, sobre protección de datos personales. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Consejero don José Luis Santa María Zañartu no concurre al presente acuerdo por reconocer parentesco de afinidad dentro del segundo grado, con la autoridad o funcionario directivo del servicio de la Administración del Estado interesado, en los términos que ha sido dispuesto por numeral 3, letra a), del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.