Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C5226-20

Reclamante:	BRANISLAV MARELIC ROKOV
Reclamado:	FUERZA AÉREA DE CHILE
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Fuerza Aérea de Chile, relativo al número de intercepciones telefónicas al número de solicitudes de intercepciones telefónicas entre los años 2015 al 2020, con las indicaciones requeridas. Lo anterior, por cuanto, a su publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada -en tanto implicaría infringir el deber de resguardo que sobre dicha información le impone el artículo 38 de la ley sobre el Sistema de Inteligencia del Estado-, pudiendo potencialmente entorpecer las eventuales acciones de inteligencia desplegadas por la recurrida. Aplica criterio decisiones de amparo roles C7659-19 y C5224-20, en relación con fallo que acogió recurso de queja Rol N° 29.507-2019, de la Excma. Corte Suprema.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/6/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C7659-19 C5224-20
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Descriptores jurídicos:	- Derecho de acceso a la información >> Principios de la Ley >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C5226-20   Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile Requirente: Branislav Marelic Rokov Ingreso Consejo: 26.08.2020 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Fuerza Aérea de Chile, relativo al número de intercepciones telefónicas al número de solicitudes de intercepciones telefónicas entre los años 2015 al 2020, con las indicaciones requeridas. Lo anterior, por cuanto, a su publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada -en tanto implicaría infringir el deber de resguardo que sobre dicha información le impone el artículo 38 de la ley sobre el Sistema de Inteligencia del Estado-, pudiendo potencialmente entorpecer las eventuales acciones de inteligencia desplegadas por la recurrida. Aplica criterio decisiones de amparo roles C7659-19 y C5224-20, en relación con fallo que acogió recurso de queja Rol N° 29.507-2019, de la Excma. Corte Suprema. En sesión ordinaria N° 1143 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de diciembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5226-20. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 17 de julio de 2020, don Branislav Marelic Rokov solicitó a la Fuerza Aérea de Chile la siguiente información relativa a su Servicio de Inteligencia, entre los años 2015 al 2020: a) El número total nacional de solicitudes de interceptaciones telefónicas con finalidades de inteligencia a los Ministros de Corte de Apelaciones, reguladas en el artículo 25 de la ley N° 19.974. Se pide indicar el número total por año. b) El número de solicitudes de interceptaciones telefónicas con finalidades de inteligencia a los Ministros de Corte de Apelaciones, reguladas en el artículo 25 de la ley N° 19.974. Pero se solicita desagregar en un mismo archivo con los siguientes criterios: i. Desagregar por año y mes. ii. Desagregar por Corte de Apelaciones que se dirige la solicitud. c) El número total nacional de solicitudes aceptadas de interceptaciones telefónica con finalidades de inteligencia a los Ministros de Corte de Apelaciones, reguladas en el artículo 25 de la ley N° 19.974. Se pide indicar el número total por año. d) El número de solicitudes aceptadas de interceptaciones telefónicas con finalidades de inteligencia a los Ministros de Corte de Apelaciones, reguladas en el artículo 25 de la Ley N° 19.974. Pero se solicita desagregar en un mismo archivo con los siguientes criterios: i. Desagregar por año y mes. ii. Desagregar por Corte de Apelaciones que se dirige la solicitud. Hace presente que lo pedido sólo se refiere al número solicitudes, con las desagregaciones requeridas. 2) RESPUESTA: La Fuerza Aérea de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio EMGFA. (OTAIP) "P" N° 1761/B.M.R., de fecha 14 de agosto de 2020, señalando, en síntesis, que deniega la información pedida por concurrir las causales de reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y N° 4 de la Ley de Transparencia en relación con los artículos 38 y 39 de la ley N° 19.974 y 436 del Código de Justicia Militar. Cita jurisprudencia en apoyo de su posición. 3) AMPARO: El 26 de agosto de 2020, don Branislav Marelic Rokov dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Fuerza Aérea de Chile, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información, agregando que lo pedido es el número cuantificador de las solicitudes de intercepción de comunicaciones, por lo que a su parecer no se configuran las causales de reserva invocadas por el órgano reclamado. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile mediante oficio N° E15322, de fecha 08 de septiembre de 2020. Se solicitó expresamente al órgano: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación. El órgano reclamado, a través de oficio EMGFA. (OTAIP) "P" N° 2085/CPLT, de fecha 24 de septiembre de 2020, formuló sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que reitera que denegó la información pedida por estimar que concurren las causales de reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y N° 4 de la Ley de Transparencia en relación con los artículos 38 y 39 de la ley N° 19.974 y 436 del Código de Justicia Militar. En este sentido, señala que de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 38 de la Ley N° 19.974 sobre el Sistema e Inteligencia del Estado y crea la Agencia Nacional de Inteligencia, "Se considerarán secretos y de circulación restringida, para todos los efectos legales, los antecedentes, informaciones y registros que obren en poder de los organismos que conforman el Sistema o de su personal, cualquiera que sea su cargo o la naturaleza de su vinculación jurídica con éstos ... ", por lo que sostiene que la información pedida tiene carácter secreto. Asimismo, indica que cumpliendo con el quorum calificado exigido por el artículo 8° de la Constitución Política de la República, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros (...). Cita jurisprudencia judicial en apoyo de su posición. Por otra parte, en relación a cómo la entrega de lo pedido afectaría la seguridad de la Nación, señala que independiente de que se trate de un requerimiento estadístico o cuántico, la información solicitada deja al descubierto la forma de operar de los organismos de inteligencia de las Fuerzas Armadas, obteniendo con precisión, la cantidad de operaciones llevadas a cabo, su periodicidad, y en que parte del territorio nacional se lleva a cabo la operación de inteligencia ( esto se desprende del detalle de la Corte de Apelaciones respectiva que conoce de la solicitud) información que devela los mecanismos y estándares operativos utilizados por los citados organismos para recabar, analizar e informar las situaciones que en el ámbito de su competencia debe conocer, todo lo cual podría entrabar el cumplimiento de su misión, rol y facultades que el legislador ha otorgado exclusivamente en materias de inteligencia y contrainteligencia a las Instituciones de la Defensa y de Orden y Seguridad Pública, afectándose con ello, directamente la Seguridad Nacional. Sobre este punto precisa que la funcionalidad de la regla de reserva establecida en el artículo 38 de la ley N° 19.974, se encuentra determinada por la posibilidad de restar del conocimiento público aquella información referida a las actividades de inteligencia que realicen los órganos y servicios que integran el Sistema de Inteligencia del Estado. Por lo anterior, la reserva de información debe entenderse circunscrita a aquellos antecedentes que, según sus competencias, puede y debe controlar dicho Sistema de Inteligencia, es decir, información relativa a las actividades de inteligencia que éstos desarrollen. Por ello sostiene, finalmente, que entregar la información relativa a la cantidad de solicitudes de interceptaciones telefónica, con el detalle de periodicidad e indicación de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones que conoce de ellas, abre una puerta sin retorno en cuanto a permitir que por vía de acceso a la información pública de la Ley de Transparencia sea la ciudadanía quién determine que labores constituyen o no una función de inteligencia, qué documentos de los elaborados por las Direcciones de inteligencia son de carácter secreto o públicos, sentando un precedente sobre la ineficacia jurídica del artículo 38 de la ley N° 19.974, en cuanto a excepción de la publicidad de los actos de los órganos de la Administración del Estado. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa otorgada por parte de la Fuerza Aérea de Chile a la solicitud de información relativa al número de solicitudes de intercepciones telefónicas entre los años 2015 al 2020, al tenor de lo señalado en el N° 1 de lo expositivo. En efecto, el órgano reclamado denegó la información pedida por estimar que concurren las causales de previstas en el artículo 21 N° 3 y N° 4 de la Ley de Transparencia en relación con los artículos 38 y 39 de la ley N° 19.974 y 436 del Código de Justicia Militar. 2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. 3) Que, a modo de contexto, la ley N° 19.974, sobre el Sistema de Inteligencia del Estado y que crea la Agencia Nacional de Inteligencia, se aplica "a toda la actividad de inteligencia que realicen los órganos y servicios que integren dicho Sistema" (artículo 1°). A su vez, el Sistema es definido como "el conjunto de organismos de inteligencia, independientes entre sí, funcionalmente coordinados, que dirigen y ejecutan actividades específicas de inteligencia y contrainteligencia, para asesorar al Presidente de la República y a los diversos niveles superiores de conducción del Estado, con el objetivo de proteger la soberanía nacional y preservar el orden constitucional (...)" (artículo 4°). Dicho sistema se encuentra integrado, entre otros organismos, por "las direcciones o jefaturas de inteligencia de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública" (artículo 5°, letra d). Además, "Las unidades, departamentos o cualquiera otra dependencia de las Fuerzas Armadas o de Orden y Seguridad Pública que realicen tareas de inteligencia se considerarán, para los efectos de la aplicación de esta ley, como partes integrantes de las respectivas direcciones o jefaturas de inteligencia señaladas precedentemente" (artículo 5°, inciso final). En materia de obtención de información, el artículo 23 inciso 2° dispone que tales procedimientos "estarán limitados exclusivamente a actividades de inteligencia y contrainteligencia que tengan por objetivo resguardar la seguridad nacional y proteger a Chile y su pueblo de las amenazas del terrorismo, el crimen organizado y el narcotráfico". 4) Que, en tal sentido, la reclamada denegó la entrega de la información aludida en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley N° 19.974, el cual establece que "se considerarán secretos y de circulación restringida, para todos los efectos legales, los antecedentes, informaciones y registros que obren en poder de los organismos que conforman el Sistema o de su personal, cualquiera que sea su cargo o la naturaleza de su vinculación jurídica con éstos. Asimismo, tendrán dicho carácter aquellos otros antecedentes de que el personal de tales organismos tome conocimiento en el desempeño de sus funciones o con ocasión de éstas". Agrega su inciso 2°, que "Los estudios e informes que elaboren los organismos de inteligencia sólo podrán eximirse de dicho carácter con la autorización del Director o Jefe respectivo, en las condiciones que éste indique", finalizando que "Los funcionarios de los organismos de inteligencia que hubieren tomado conocimiento de los antecedentes a que se refiere el inciso primero, estarán obligados a mantener el carácter secreto de su existencia y contenido aun después del término de sus funciones en los respectivos servicios". 5) Que, complementando lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8, inciso 2, de la Constitución Política de la República. De este modo, si bien el artículo 38 de la ley mencionada, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material; la que debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. 6) Que, en efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación. En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que aquella debe ser presente o probable y con la suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. 7) Que, a juicio de este Consejo, sin perjuicio de que la información reclamada en el amparo tiene carácter estadístico, atendida la materia específicamente consultada y la desagregación en la que se requiere, forma parte de aquellas materias que la referida norma resguarda en forma específica, por tratarse directamente del eventual ejercicio de actividades de inteligencia; en conformidad a lo indicado, el solo pronunciarse sobre lo requerido obliga necesariamente a la reclamada a divulgar si dispone o no de antecedentes sobre interceptaciones de comunicaciones sobre el grupo de personas consultada, lo que implica la posibilidad cierta de exponer información relacionada de manera directa con las actividades de inteligencia de la Fuerza Aérea de Chile, por cuanto supondría facilitar o alertar sobre el actuar de dicho organismo, todo lo cual supone divulgar aspectos cubiertos por la reserva dispuesta en el artículo 38 del cuerpo legal citado, dado que dicha hipótesis protege los antecedentes, informaciones y registros que obren en poder de ese organismo. En efecto, obligar a la reclamada a reconocer que ha procedido o no a ejecutar a ejecutar determinadas acciones, para luego, divulgar dicha información, a juicio de este Consejo, afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada -en tanto implicaría infringir el deber de resguardo que sobre dicha información le impone el ya precitado artículo 38 y en su eventualidad se entorpecería las eventuales acciones de inteligencia sobre las materias relacionadas- bien jurídico protegido por el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República. 8) Que, no obstante cabe hacer presente que, a juicio de este Consejo, existe un legítimo interés en conocer la información relativa a la cantidad que han sido objeto de interceptación de sus comunicaciones por parte de la Fuerza Aérea de Chile. Sin embargo, la Ley de Transparencia no es la vía idónea para ejercer dicho control social, sino que este se manifiesta a través de las autorizaciones judiciales que deben ser recabadas por la institución castrense, para desplegar el tipo de actividades consultadas, en conformidad al procedimiento dispuesto en los artículos 24 a 29 de la ley citada ley N° 19.974. 9) Que, en virtud de lo razonado en los considerandos precedentes, se estima que concurre en la especie la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con la ley N° 19.974, sin necesidad de pronunciarse acerca de las demás causales de reserva alegadas por el órgano reclamado, por resultar inoficioso. Aplica criterio decisiones de amparo roles C7659-19 y C5224-20. 10) Que, finalmente, se hace presente que el razonamiento efectuado por este Consejo en el presente acuerdo, va en conformidad a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, en fallo rol N° 29.507-2019, de 14 de julio de 2020, que acogió recurso de queja, declarando como reservada información estadística que obra en poder de la Agencia Nacional de Inteligencia. El considerando 11° del referido fallo, señala que, "esos datos corresponden a registros, antecedentes e informaciones que obran en poder de la Agencia Nacional de Inteligencia, esto es, de un organismo que forma parte del Sistema de Inteligencia del Estado, y que tienen por finalidad servir al desarrollo de labores de inteligencia, es decir, aquellas dirigidas a la recolección y análisis de información que busca producir conocimiento útil para la toma de decisiones, y a tareas de contrainteligencia, esto es, aquellas concebidas para detectar y neutralizar las acciones de inteligencia desarrolladas por otros Estados o por personas, organizaciones o grupos extranjeros, dirigidas contra la seguridad del Estado y la defensa nacional. De este modo, su revelación supondría, indudablemente, un debilitamiento del rol esencial asignado al Sistema de Inteligencia del Estado, en tanto permitiría hacer públicos aspectos sensibles y relevantes de la labor que le ha sido encomendada, poniendo de manifiesto aspectos de su labor que podrían ser explotados en labores de contrainteligencia, pues podría permitir a un analista debidamente entrenado inferir debilidades, flaquezas o fragilidades de la labor realizada por la Agencia Nacional de Inteligencia". EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Branislav Marelic Rokov en contra de la Fuerza Aérea de Chile, por estimar concurrente la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con la ley N° 19.974, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Branislav Marelic Rokov y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.