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DECISIÓN AMPARO ROL C5950-20</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Menores (SENAME)</p>
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Requirente: Javier Morales Valdés</p>
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Ingreso Consejo: 22.09.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de Menores, referido al expediente de las intervenciones realizadas a la adolescente fallecida que consulta.</p>
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Lo anterior, debido a que si bien una persona fallecida no es titular de datos personales a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 letra ñ) de la ley N° 19.628, al no ser ya una persona natural. Sin embargo, y según ha resuelto este Consejo a partir de la decisión recaída en el amparo Rol C322-10, los llamados a cautelar la honra y determinar qué información desean sustraer del conocimiento de terceros no vinculados al fallecido son sus familiares. Por lo tanto, de los antecedentes solicitados, sólo pueden disponer la familia de la adolescente fallecida, los antecedentes solicitados, sólo pueden disponer la familia de la adolescente fallecida, situación que no se verifica en el presente caso.</p>
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El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1146 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C5950-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 23 de agosto de 2020, don Javier Morales Valdés solicitó al Servicio Nacional de Menores - en adelante también SENAME-, "expediente íntegro de Ámbar Cornejo Llanos (...) desde que entró al SENAME, seguimiento cuando salió del SENAME, en fin todo".</p>
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2) RESPUESTA: El Servicio Nacional de Menores mediante carta N° 531, de fecha 17 de septiembre de 2020, informó que "no cuenta con "expedientes" de los NNA, cuando existe un ingreso a un programa ambulatorio, éste genera una carpeta que da cuenta del proceso de intervención y verificadores de atención. Sólo el Tribunal competente lleva un expediente propiamente tal, dentro del cual se puede encontrar las razones que llevaron a un juez a decretar una determinada medida de protección como puede ser el ingreso a Programas de subvencionados por este servicio. Dicho eso, y respecto a la información que obra en poder de los organismos colaboradores y de nosotros respecto al caso en particular independientemente, de que la adolescente menor de edad falleciera, corresponden a datos personales y sensibles de la involucrada". Lo anterior, en atención a lo dispuesto en el artículo 2 letras f) y g) de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada - en adelante ley N° 19.628-, pues se tratan de datos personales y sensibles provenientes de fuentes no accesibles al público cuyo tratamiento no fue consentido expresamente por sus representantes legales.</p>
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De esta forma, consideran que la divulgación de la información solicitada "conlleva una afectación específica a la esfera de su vida privada y la honra de su familia, lesionando así derechos que se encuentran debidamente resguardados por la legislación nacional, y principalmente por la Constitución Política de la República de Chile, incurriéndose con ello en la responsabilidad legal, derivada de la infracción al deber de custodia". En tal sentido, citan lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, el artículo 16 de la Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por nuestro país el año 1990; y en el artículo 7 de la ley N° 19.628. Por lo que, alegan que concurre respecto de lo pedido la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.</p>
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En este contexto, consideran importante señalar que "aun cuando la involucrada en la información se encuentra fallecida, la ley extrapola la protección de los datos a su familia, con fines de resguardar su honra y derecho a la privacidad, entendiéndose que sólo estos podrían autorizar su tratamiento, pues la divulgación podría producirles algún tipo de perjuicio, sobre todo en lo que se refiere a su intimidad, de forma tal que, la normativa protege los derechos de los parientes de la persona fallecida". Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.</p>
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Además, hacen presente lo dispuesto en el artículo primero del decreto ley N° 2.465, año 1979, crea el Servicio Nacional de Menores y fija el texto de su Ley Orgánica - en adelante D.L. N° 2.465-; en virtud de lo cual estiman que la difusión de la información requerida afectaría también el debido cumplimiento de sus funciones, pues al entregarse no cumplirían con su función principal, cual es, la de proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por lo que, alegan la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: Con fecha 22 de septiembre de 2020, don Javier Morales dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del Servicio Nacional de Menores, fundado en la respuesta negativa a la solicitud.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores mediante Oficio N° E17.648, de fecha 16 de octubre de 2020, para que formule sus descargos y observaciones.</p>
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El órgano reclamado por medio de correo electrónico de fecha 2 de noviembre de 2020, remitió escrito mediante el cual realizó sus descargos y observaciones, señalando que lo requerido son antecedentes de una adolescente fallecida cuyo caso fue ampliamente difundido por diversos medios de comunicación, referidos a las atenciones de las que aquella pudo ser objeto en el transcurso de su vida. De esta forma, en los registros pedidos constan las causales de ingreso, todas las cuales dicen relación con vulneraciones a sus derechos. Respecto de los cuales alegaron la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, si bien, por regla general, se ha resuelto que las personas fallecidas dejan de ser titulares de la protección a sus datos personales, consideran que según las circunstancias del caso concreto y del tipo de información consultada es posible que aquella se configure. En tal sentido citan lo establecido en los artículos 2 letras f) y g), 9, 10 y 20 de la ley N° 19.628, haciendo presente que lo pedido no está contenido en fuentes accesibles al público, sino que fue recopilada con el destino exclusivo de dar cumplimiento a la misión y objetivos perseguidos por SENAME, uno de los cuales es proteger y resguardar a los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados en el ejercicio de sus derechos.</p>
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En tal sentido, hacen presente lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, señalando que consideran que dicha norma "extrapola la protección de los datos de una persona a su familia, con fines de resguardar su honra y derecho a la privacidad, entendiéndose que, tratándose de una persona fallecida sólo los familiares de estos, podrían autorizar su tratamiento, pues la divulgación podría producirles algún tipo de perjuicio, sobre todo en lo que se refiere a su intimidad, de forma tal que, la normativa protege los derechos de los parientes de la persona fallecida". Debido a lo cual, y sumado al contexto particular que rodea el caso de la adolescente individualizada, "es posible advertir que la difusión de los antecedentes requeridos, efectivamente pueden afectar la honra y la vida privada de sus familiares, pues se trata de información altamente sensible asociada a vulneración de derechos sufridas por la adolescente...". Así, reiteran que concurre respecto de lo solicitado la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 19 N° 4 de la Constitución, en artículo 16 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y en la ley N° 19.628. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.</p>
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Además, alegan que concurre respecto de lo pedido la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, pues si proceden a su entrega estarían incumpliendo su función principal, cual es, la de proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes, entendiendo que entre aquellos se encuentra el relativo a la protección de sus datos personales y sensibles; cuyo fundamento está en el denominado interés superior del niño, principio consagrado en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y en diversas leyes, lo que entienden se extiende a sus representantes legales, en el caso de su fallecimiento.</p>
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Por otra parte, señalan que si bien es cierto que el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia consagra el denominado principio de divisibilidad, en el presente caso, advierten que, en términos prácticos, su aplicación se ve obstaculizada por la gran cantidad de información de contexto y sensible que contienen los registros de las atenciones.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud, al respecto, el órgano reclamado las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo prescrito en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en el artículo 16 de la Convención de los Derechos del Niño y en la ley N° 19.628.</p>
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2) Que, según se ha sostenido reiteradamente por este Consejo, a partir de la decisión recaída en el amparo Rol C64-10, una persona fallecida no es titular de datos personales a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 letra ñ) de la ley N° 19.628, al no ser ya una persona natural. Sin embargo, dicha afirmación no implica desconocer otras formas de protección sobre los datos de los fallecidos, en especial, en el caso de una adolescente cuyos derechos fueron vulnerados y se encontraba bajo la protección del Estado. Lo anterior, pues tratándose de la honra del fallecido existen una serie de disposiciones en las que ésta se proyecta como un derecho propio de sus familiares, considerando que su memoria constituye una prolongación de dicha personalidad, protegida y asegurada como parte de la honra de la familia. En tal sentido, cabe destacar el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, el cual reconoce a todas las personas el respeto y protección a la vida privada y a la honra, tanto de la persona misma como de su familia. Por consiguiente, es el propio constituyente el que reconoce esta prolongación de la privacidad del individuo, más allá de su titular originario, para radicarlo en toda su familia. De igual forma el título VI del Código Penal, De los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares, en su numeral 15, que lleva por nombre "De la infracción de las leyes o reglamentos sobre inhumaciones y exhumaciones", a pesar de centrarse en los artículos 320 y 322 en la infracción a leyes y reglamentos, prescribe en su artículo 321 "El que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que tienda directamente a faltar al respeto debido a la memoria de los muertos, será condenado a reclusión menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales". Con ello, también en el ámbito penal, se otorga una protección a la privacidad de los fallecidos, al conceptualizar que el bien jurídico protegido no es sólo la salud pública, sino que también merece protección la memoria de los muertos.</p>
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3) Que, por su parte, la doctrina nacional ha reconocido que la honra de las personas fallecidas es también un derecho de sus familiares, toda vez que su memoria constituye una prolongación de dicha personalidad que es susceptible de resguardo, la cual queda asegurada por la protección de la honra de la familia (Nogueira A., Humberto. El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites. Santiago: Lexis Nexis, 2002, p. 131-133). Por ello se ha entendido que el derecho a la honra prohíbe la "violación del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputación" (Ídem., p. 132).</p>
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4) Que, debido a las consideraciones anteriores y según ha resuelto este Consejo a partir de la decisión recaída en el amparo Rol C322-10, los llamados a cautelar la honra y determinar qué información desean sustraer del conocimiento de terceros no vinculados al fallecido son sus familiares. Por lo tanto, de los antecedentes solicitados, sólo pueden disponer la familia de la adolescente fallecida. En consecuencia, se rechazará el presente amparo por concurrir la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Javier Morales Valdés en contra del Servicio Nacional de Menores, por concurrir la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Javier Morales Valdés y a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>