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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL 1106-12</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio de Obras Públicas</p>
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Requirente: Asociación Nacional de Funcionarios Ingenieros del Ministerio de Obras Públicas</p>
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Ingreso Consejo: 01.08.2012</p>
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En sesión ordinaria N° 385 de su Consejo Directivo, celebrada el 31 de octubre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1106-12.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de mayo de 2012 don Manuel Carracedo Contador y don Mario Maureira Frazier, Secretario General y Presidente, respectivamente, de la Asociación Nacional de Funcionarios Ingenieros del Ministerio de Obras Públicas (en adelante también ANIPO), en representación de dicha institución, y haciendo expresa mención a los derechos que les otorgan las Leyes Nºs 19.296, que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, y 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, requirieron al Ministerio de Obras Públicas la siguiente información:</p>
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a) Nómina de los Ingenieros Civiles y Comerciales que han sido despedidos durante los años 2010, 2011 y 2012, incluidos aquellos que no fueron recontratados a contar del 1 de enero de 2011 y del 1 de enero de 2012, o que fueron recontratados por períodos parciales (inferiores a un año) durante los años 2011 y 2012.</p>
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b) Respecto de la nómina solicitada en el literal anterior, requiere que, además de la identificación del ingeniero correspondiente, se incluya el Servicio y región de desempeño, función que desarrollaba, calidad jurídica (contrata u honorario), tres últimas calificaciones obtenidas en el caso de los profesionales a contrata, y fundamento para el despido o la no recontratación.</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO: Mediante correo electrónico de 27 de junio de 2012, la Subsecretaría de Obras Públicas informó a los solicitantes que, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Transparencia, se dispuso prorrogar el plazo por 10 días hábiles para pronunciarse sobre la solicitud de la especie, de manera de reunir en forma completa todos los antecedentes necesarios para dar respuesta debida a la petición.</p>
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3) RESPUESTA: La Subsecretaría de Obras Públicas respondió a dicho requerimiento mediante Ordinario Nº 1.960, de 12 de julio de 2012, de la Jefa de Unidad de Relación Ciudadana y Gestión de Información Ministerial, informando que dicho órgano se ve imposibilitado de acceder a la solicitud efectuada, en base a los siguientes argumentos:</p>
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a) Dado que la nómina requerida, con la especificidad solicitada, no obra en poder de dicho órgano, se hace necesario generar la información, lo cual implicaría distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, configurando de esta forma la causa de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 Nº 1, letra c, de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Hace presente que el actual sistema de recursos humanos del Ministerio no cuenta con una información actualizada y homogénea del área profesional o título de los funcionarios del estamento profesional, puesto que a la fecha de la presente solicitud no existen ni los recursos económicos ni humanos para homologar el mecanismo de registro o ingreso. Lo anterior está en conocimiento de la masa técnica del Sistema de Recursos Humanos para poder ser abordado y mejorado dentro del próximo año.</p>
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c) Por otra parte, estima que dar a conocer las nóminas de las personas sobre que versa la solicitud, como sus calificaciones, afecta el derecho contemplado en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política, razón por la que se encuentran imposibilitados de entregar la información solicitada, atendido la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Agrega que, como consecuencia de lo anterior, se debiese dar aplicación al procedimiento establecido por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, para que los terceros respectivos puedan ejercer su derecho de oposición, lo que implicaría una distracción indebida de las funciones propias de los funcionarios del servicio, debido a que no se cuenta con los domicilios de las personas afectadas que dejaron el ministerio en el período solicitado.</p>
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4) AMPARO: El 1 de agosto de 2012 don Manuel Carracedo Contador y don Mario Maureira Frazier, en representación de la Asociación Nacional de Funcionarios Ingenieros del Ministerio de Obras Públicas, dedujeron amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Obras Públicas, fundado en lo siguiente:</p>
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a) Que su derecho de acceso a la información se encuentra fundado en lo dispuesto por la Constitución Política de la República; la Ley Nº 19.296, que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado; la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y Ley de Transparencia.</p>
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b) Haber prorrogado el plazo para dar respuesta a la solicitud, para luego señalar que no está en condiciones de entregar lo requerido por incapacidad física de los funcionarios para prepararla, contraviene lo dispuesto por el principio de oportunidad.</p>
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c) El propio Ministro de Obras Públicas ha señalado, frente a un requerimiento de información realizado por el conjunto de gremios del MOP, que sólo se habría despedido a 27 funcionarios. Esta respuesta desvirtúa un supuesto no manejo de la información solicitada, ya que ello supone que la autoridad debía conocer la identidad de los funcionarios despedidos, como también las razones por las cuales se ordenó sacar a dichos funcionarios de las nóminas de renovación de contratos. A lo anterior, agrega que los ingenieros del MOP representan aproximadamente un 10% de la dotación total, por lo tanto, si sólo se trata de 27 funcionarios desvinculados, se podría concluir que los ingenieros afectados serían sólo 3, lo cual no se condice con la causal indicada para negarse a entregar la información.</p>
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d) Por su parte, estima que no se vulnera la esfera de privacidad de las personas, considerando que los datos requeridos están en el ámbito estrictamente laboral. Además, todas las decisiones que se relacionan con el privar a un funcionario de su fuente laboral generan documentos que no son secretos ni reservados, por lo que se trata de información pública.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio Nº 2.913, de 14 de agosto de 2012, a la Sra. Subsecretaria de Obras Públicas. Mediante Ordinario Nº 2.568, de 10 de septiembre de 2012, la Jefa de la Unidad de Relación Ciudadana y Gestión de Información Ministerial del órgano reclamado, evacuó sus descargos y observaciones al presente amparo, señalando lo siguiente:</p>
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a) La ANIOP para fundamentar su amparo, indica que la solicitud fue efectuada ejerciendo las atribuciones contenidas en la Ley Nº 19.296, que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado. Al respecto, de conformidad a la argumentación dada por la ANIOP, dicha organización carece de competencia para solicitar la información requerida, toda vez que la Contraloría General de la República ha indicado que dichas asociaciones sólo cuentan con atribuciones para representar a sus asociados en el evento que ellos requieran expresamente su intervención. En la especie, la ANIOP carece de competencia para efectuar la solicitud en representación de terceras personas, toda vez que ello no ha sido acreditado en su oportunidad.</p>
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b) En relación con la información entregada por el MOP respecto de los 27 funcionarios cuyos contratos no fueron renovados para el año 2012, indica que la presente solicitud de información fue formulada en términos más amplios, por lo que la nómina requerida, con la especificidad solicitada, no obra en poder de dicho organismo, toda vez que no se cuenta con información actualizada y homologada de sus, aproximadamente, 8.600 funcionarios. En caso de requerirse la entrega de lo solicitado, se necesitaría crear una base de datos con los funcionarios que fueron despedidos, que no fueron recontratados o que fueron recontratados por períodos parciales, durante los años 2010, 2011 y 2012, con los demás datos requeridos en la solicitud, lo cual implica distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, configurándose la causal de reserva del artículo 21 Nº 1, letra c), de la Ley de Transparencia.</p>
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c) La no renovación de la designación de un funcionario a contrata constituye el ejercicio de una facultad privativa de las autoridades respectivas, las cuales no requieren de fundamentos o razones para adoptar dicha decisión, toda vez que las propias designaciones indican que por el sólo ministerio de la ley las contratas expiran una vez terminado el plazo que originó su contratación. Dado esto, el MOP se encuentra imposibilitado de entregar el fundamento para el despido o no recontratación, toda vez que no existe sistematización de dicha información, criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por este Consejo en decisiones de amparo Roles C506-10, C507-10 y C508-10.</p>
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d) Dar a conocer tanto la nómina de las personas a que se les puso término a su contrato, como sus calificaciones, afecta el derecho contemplado en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política, puesto que dado que no existe una solicitud de los personalmente afectados, la información que se llegase a entregar podría eventualmente afectar la buena fama, crédito, prestigio o reputación que goza el tercero en el ambiente social, por lo que se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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e) En el evento que este Consejo estime que la información deba ser entregada, una vez que ésta pueda ser procesada y obtenida se debe dar aplicación al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, para que los terceros puedan ejercer su derecho de oposición a la entrega de la misma. Sobre el particular, hace presente que el MOP desconoce el actual domicilio de dichos terceros.</p>
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f) Finalmente, hace presente lo dispuesto en la Ley Nº 19.628, sobre protección de datos personales, toda vez que la individualización de personas en nóminas que no han sido autorizadas expresamente por éstas, implica no sólo una infracción a dicho cuerpo legal, sino que también una vulneración de los derechos individuales de los afectados.</p>
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CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, de acuerdo a lo señalado por el artículo 25, inciso 4º, de la Ley Nº 19.296, que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, los directores de dichas asociaciones “tendrán derecho a solicitar información, de las autoridades de la institución correspondiente, acerca de las materias y de las normas que dijeren relación a los objetivos de las asociaciones y a los derechos y obligaciones de los afiliados”. Sobre el particular cabe tener presente que este Consejo señaló, en la decisión de amparo Rol C492-12 , que si en una solicitud de información se invoca expresamente la citada ley, sin efectuar ninguna mención expresa a la Ley de Transparencia, “no corresponde a una solicitud de información de aquellas a las que se refiere la Ley de Transparencia, lo que implica que, en la especie, no se ha iniciado un procedimiento administrativo de acceso a la información”. Sin embargo, en la solicitud de información de la especie, los requirentes invocaron expresamente la Ley de Transparencia, por lo que han dado inicio de esta forma a un procedimiento amparado por esta última ley. En ese sentido, de la respuesta entregada por el MOP se desprende inequívocamente que se le dio al requerimiento un tratamiento de acuerdo a las normas de la citada ley, por cuanto se alegó expresamente la concurrencia de dos causales de secreto o reserva establecidos en su artículo 21.</p>
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2) Que, por otra parte, en cuanto a la competencia de la ANIOP para solicitar la información requerida, cabe indicar que conforme al principio de la no discriminación, reconocido en el artículo 11, letra g, de la Ley de Transparencia, para efectuar una solicitud de información al amparo de la citada ley, no resulta necesario –en los términos alegados por el MOP– poseer la representación de las personas sobre quienes verse la información solicitada. Por lo tanto, se deberá rechazar dicha alegación del MOP, sin perjuicio de lo que, posteriormente, se resuelva sobre el fondo de lo requerido.</p>
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3) Que, en cuanto al fondo del asunto, el MOP ha indicado no poseer una nómina con la especificidad solicitada, por lo que el cumplimiento de lo requerido importaría una distracción indebida de los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, configurando así la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1, letra c), de la Ley de Transparencia. Sin embargo, en la especie, lo solicitado no dice relación con información de los 8.600 funcionarios que dice poseer el MOP, sino sólo con aquellos –de profesión Ingenieros Civiles e Ingenieros Comerciales– que fueron despedidos o no se le renovaron sus contratos, durante los años 2010, 2011 y 2012.</p>
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4) Que, de acuerdo a lo señalado por el propio organismo reclamado, los funcionarios despedidos en el MOP, durante el año 2012 alcanzaron en su totalidad a 27 funcionarios, de lo que resulta posible concluir que dicho ministerio posee la información de los funcionarios cuyos contratos no han sido renovados, o que fueron despedidos durante el período que abarca la solicitud de información. Asimismo, determinar quiénes de dichos funcionarios eran ingenieros civiles y comerciales, sólo importa efectuar una revisión de la profesión de los mismos en los registros del organismo o en su sitio de transparencia activa –donde mantiene un registro histórico de sus funcionarios, en el que se indica su profesión–. Por su parte, en relación con los demás datos requeridos –servicio y región de desempeño, función desarrollada, calidad jurídica–, de la revisión efectuada por este Consejo al sitio electrónico http://transparencia.mop.cl/, se observa que, tanto para los funcionarios a contrata como a honorarios, se encuentra disponible la información histórica de los funcionarios, desde el año 2006 en adelante, donde se también expone los antecedentes mencionados. Así las cosas, atendida la disponibilidad de la citada información, cabe concluir que su búsqueda y recopilación no distraería a los funcionarios del organismo del cumplimiento regular de sus funciones, en los términos alegado por el MOP.</p>
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5) Que, por su parte, respecto de las calificaciones obtenidas por los funcionarios que se incluyan en dicha nómina, este Consejo en decisiones de amparo Roles A10-09 y A126-09, ha declarado que los puntajes finales de las calificaciones de los funcionarios públicos constituyen información pública, atendido la esfera de privacidad más reducida que posee el personal que trabaja para la Administración del Estado, en virtud, precisamente, de las funciones que ejercen. En consecuencia, se deberá descartar la configuración de la causal de reserva del artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia alegada por el Ministerio, no correspondiendo, por las mismas razones, la aplicación del procedimiento contemplado en el artículo 20 de la citada ley.</p>
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6) Que, señalado lo anterior, resulta plenamente aplicable en el presente caso el criterio desarrollado por este Consejo, en la decisión de amparo Rol A97-09, según el cual el soporte de información podría ser elaborado por el órgano requerido en la medida que concurran dos circunstancias, a saber, que se trate de información que obre en poder del organismo reclamado y que su entrega no irrogue un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional. En efecto, a juicio de este Consejo, obrando la información requerida en poder del MOP, la elaboración de una nómina de los funcionarios, de profesión ingenieros, que han sido despedidos durante los años 2010, 2011 y 2012, no irroga un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, por tratarse de información de fácil disponibilidad para el organismo. Por lo tanto, se deberá rechazar la causal de reserva alegada del artículo 21 Nº 1, letra c), de la Ley de Transparencia, debiendo hacer entrega de la información requerida mediante la incorporación de todos los antecedentes mencionados en la nómina que contenga la individualización de los funcionaros despedidos o, en su defecto, dar cumplimiento en conformidad a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley de Transparencia, indicando la nómina de dichos funcionarios y sus respectivos puntajes de calificaciones, con expresa indicación del vínculo de transparencia activa donde es posible acceder al resto de los antecedentes solicitados.</p>
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7) Que, con todo, en lo que dice relación con el fundamento para el despido o la no recontratación de los funcionarios en cuestión, el MOP ha señalado en sus descargos, que dicha actuación constituye el ejercicio de una facultad privativa de las respectivas autoridades, las que no requieren de fundamento alguno. Lo expuesto, permite concluir que la información solicitada en esta parte resulta inexistente, por no referirse lo requerido a un determinado acto, documento o antecedente que obre en poder de la Administración del Estado, en los términos definidos por el artículo 3º, letra e), del Reglamento de la Ley de Transparencia. Por el contrario, según se resolvió respecto de similares consultas a través de las decisión de amparos Roles C506-10, C507-10 y C508-10, tales requerimientos “constituye una consulta destinadas a provocar un pronunciamiento por parte de la autoridad del servicio en determinadas materias –tales como absolver una consulta o elaborar una explicación sobre eventuales circunstancias de hecho–, razón por la cual no constituye una solicitud de acceso a información pública, en los términos del artículo 10 de la Ley de Transparencia, circunscribiéndose en el ámbito del derecho de petición consagrado en el artículo 19 Nº 14 de la Constitución Política”. Por lo tanto, deberá ser rechazado el presente amparo en esta parte.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por la Asociación Nacional de Funcionarios Ingenieros del Ministerio de Obras Públicas en contra del Ministerio de Obras Públicas, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Obras Públicas:</p>
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a) Informe al solicitante los Ingenieros Civiles y Comerciales que fueron despedidos, o no recontratados en el organismo, durante los años 2010, 2011 y 2012, indicando los puntajes finales de sus tres últimas calificaciones.</p>
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b) Incorpore en la citada nómina, respecto de cada uno de los funcionarios despedidos, el servicio y región de desempeño, la función que desarrollaba y la calidad jurídica en la que prestaba sus servicios; o, en su defecto, indique expresamente el link del sitio electrónico donde se encuentra disponible dicha información, en conformidad con lo señalado por el artículo 15 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Manuel Carracedo Contador y don Mario Maureira Frazier, Secretario General y Presidente, respectivamente, de la Asociación Nacional de Funcionarios Ingenieros del Ministerio de Obras Públicas, y a la Sra. Subsecretaria de Obras Públicas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que no concurre al presente acuerdo el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.</p>
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