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DECISIÓN AMPARO ROL C6197-20</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Telecomunicaciones.</p>
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Requirente: Matías Jara Hernández.</p>
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Ingreso Consejo: 30.09.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, referido al video de grabación de la reunión vía "Zoom", que indica.</p>
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Lo anterior, debido a que la grabación de la reunión obedeció a un contexto extraordinario, ocasionado por la pandemia, y que, asimismo, dicho registro audiovisual contiene tanto la imagen de los funcionarios públicos y representantes de empresas privadas asistentes como, también, da cuenta de la intimidad del hogar de cada uno de ellos, debido a que los profesionales han tenido que ejercer sus funciones desde sus residencias o domicilios. Asimismo, en las referidas reuniones se trataron temas previos a la licitación del Organismo Técnico Independiente encargado de verificar el cumplimiento de la ley N° 21.046 que Establece la obligación de una Velocidad Mínima Garantizada de acceso a internet.</p>
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De esta forma, la entrega de los videos pedidos implica por parte del órgano un tratamiento de datos personales y sensibles, lo que puede redundar en afectaciones concretas al derecho a la privacidad de los funcionarios y representantes que asistieron a la reunión, así como también, al derecho a la propia imagen, de lo cual deriva la necesidad de garantizar la protección de estos datos.</p>
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Aplica criterio contenido en la decisión del amparo rol C6381-20.</p>
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Finalmente, se representa al órgano la falta de colaboración, al no remitir los datos de contacto de los terceros a este Consejo, no obstante haber sido requerido en 3 ocasiones distintas.</p>
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En sesión ordinaria N° 1159 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de febrero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C6197-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 2 de septiembre de 2020, don Matías Jara Hernández solicitó a la Subsecretaría de Telecomunicaciones: "En virtud de la Ley 20.285, sobre acceso a información pública, vengo a solicitar copia y acceso a la grabación de ‘Zoom’ por la constitución del comité representativo por la Ley de Velocidad Garantizada realizado a las 11:05 horas del día lunes 17 de agosto de 2020 y otras reuniones posteriores que se realizarán del comité desde entonces hasta la fecha de entrega de esta solicitud. Bajo el principio de divisibilidad, de no poder entregar una parte de la información, se dará entrega a la porción que sí se puede entregar. Además, de necesitar consultar a un tercero por la entrega de información, recordar que el plazo de respuesta es de tres días a contar del envío del requerimiento".</p>
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2) RESPUESTA: La Subsecretaría de Telecomunicaciones, mediante ordinario N° 15210, de fecha 16 de septiembre de 2020, dio respuesta a la solicitud, indicando el link para acceder a copia del acta de la reunión consultada, y agregando que, respecto de la grabación de la reunión, dio traslado a los participantes de la reunión de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, quienes manifestaron su oposición a la entrega de dicha información, por contener datos personales y sensibles de los participantes, como la imagen y la voz, por tratarse de una reunión relativa a aspectos técnicos y económicos sobre el futuro proceso de licitación de la ley N° 21.046, y que se trata de un reunión entre entes privados junto con el organismo regulador.</p>
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3) AMPARO: El 30 de septiembre de 2020, don Matías Jara Hernández dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Asimismo, agregó que "por premisa, entraría el principio de divisibilidad; teniendo que dar entrega a la porción que sí se puede entregar. Esto es las partes de la reunión donde los representantes de las empresas que dieron su negativa participaron. Sin embargo, creo que hay que ir más allá. Esta mesa técnica que se va a conformar es algo que afectará a la ciudadanía entera y estas reuniones, donde se estarán planteando problemáticas que incumben a todos los ciudadanos, tienen que ser públicas. Esto para asegurar transparencia en el proceso, como también en las posibles influencias que pueden tener en las reglas que regirán para la mesa técnica".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Telecomunicaciones mediante Oficio N° E17.961, de fecha 20 de octubre de 2020, para que formulara sus descargos y observaciones solicitando, especialmente, lo siguiente: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (4°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de evaluar la posibilidad de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, (5°) señale el número de reuniones que comprende la solicitud, indicación de los terceros que asistieron a dichas reuniones, y de las materias tratadas.</p>
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Posteriormente, dado que el órgano no otorgó respuesta dentro del plazo indicado en el oficio mencionado, mediante correo electrónico de fecha 10 de noviembre de 2020, se concedió a la Subsecretaría un plazo extraordinario para evacuar los descargos respectivos.</p>
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La SUBTEL, por medio de correo electrónico de fecha 14 de noviembre de 2020, evacuó sus descargos, señalando en síntesis, que "el registro solicitado corresponde a una reunión cuyo objeto es la constitución del COMITÉ REPRESENTATIVO De acuerdo a lo señalado en la Disposición Transitoria Primera del DS N° 150 de 2019, REGLAMENTO QUE ESTABLECE LA ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO Y MECANISMO DE LICITACIÓN PÚBLICA DEL ORGANISMO TÉCNICO INDEPENDIENTE DE LA LEY N° 21.046 Y REGULA LAS DEMÁS MATERIAS QUE INDICA", agregando que dicha reunión solo en forma extraordinaria fue grabada debido al estado de emergencia sanitaria del país, a objeto de reguardar la salud de los participantes.</p>
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Asimismo, indicó que "El mencionado registro audiovisual contiene conversaciones previas de sus integrantes, que pueden ser más o menos desformalizado y versar sobre diversos puntos, lo que se traduce en que la publicidad de su contenido sin elementos correctos de contexto, coartar a futuro la libre exposición de los diferentes puntos de vista que cada parte pueda tener en relación a las materias propias del comité, y también en relación a otras situaciones de similares materias, por tanto limita la libre discusión y deliberación de los participantes en dicho comité, lo que a juicio de esta Subsecretaría afectará el debido cumplimiento de las funciones del comité", haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en la decisión del amparo rol C1585-18.</p>
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Luego, el órgano argumentó que "se dio traslado a las partes interesadas, quienes se hicieron uso de su derecho de oponerse a la entrega del registro requerido por el reclamante, quienes invocan entre otras, razones asociadas a información comercial reservada que eventualmente pondría en riesgo ciertas estrategias de sus representadas, además se hace alusión a su derecho a la protección de la imagen personal y de elementos propios de su esfera personal (debido a que fruto de la emergencia sanitaria, los integrantes de dicho comité, conectaron vía zoom a la reunión de constitución, desde sus hogares, lugares que, de ser entregados los registros audiovisuales implicarían la exposición de elementos de la esfera de su intimidad)".</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Este Consejo, con el objeto de dar traslado a los terceros participantes de las reuniones cuyas grabaciones han sido requeridas, mediante correo electrónico solicitó a la SUBTEL complementar sus descargos, remitiendo los documentos de notificación a los terceros, sus oposiciones, y los respectivos datos de contacto.</p>
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El 25 de enero de 2021, el órgano dio respuesta a dicha solicitud, reiterando sus alegaciones y señalando en síntesis, que "la información relativa a la voz y la imagen de los participantes en la reunión de la cual se requiere reunión corresponde a datos sensibles, tanto así que la legislación comparada en materia de datos personales ha considerado a la voz y la imagen personal cómo datos personales. De igual forma el Propio Consejo para La Transparencia en su presentación de Septiembre 2020 titulado "La Protección de datos personales y nuestra función pública" señala en su página 4 señala que son datos personales la voz y la fotografía", e indicando que hizo entrega del acta de dicha reunión.</p>
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Posteriormente, este Consejo solicitó a la Subsecretaría, nuevamente, complementar sus descargos con la finalidad de que remitiera los datos de contacto de los terceros que asistieron a las reuniones aludidas en la solicitud. No obstante lo anterior, hasta esta fecha, no existe constancia de que el órgano se haya pronunciado en los términos referidos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, el órgano reclamado denegó el acceso al video requerido, debido a la oposición que manifestaron los asistentes a la reunión consultada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. De lo expuesto por el órgano, vale considerar que concurriría la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República.</p>
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2) Que, la información solicitada dice relación con el o los videos de reuniones del Comité representativo de la Ley de Velocidad Garantizada conforme lo dispuesto en la ley N° 21.046, realizadas de forma remota vía plataforma "Zoom". Según lo expuesto por el órgano, la grabación de la reunión específica que se solicita, obedeció a un contexto extraordinario, debido a la pandemia, a efectos de resguardar la seguridad de los participantes, no obstante en condiciones normales de aquella sólo se levantaría un acta -la que fue entregada al reclamante en su oportunidad-. De esta forma, es posible concluir que no se trata de una instancia cuya grabación se establezca como parte del procedimiento que el comité debe llevar a cabo. Además, la grabación contiene tanto la imagen y voz de los funcionarios públicos asistentes, como también, la de los representantes de las empresas privadas vinculadas al procedimiento en curso, y que a su vez, por el hecho de haberse efectuado por vía remota, da cuenta de la intimidad del hogar de cada uno de ellos, toda vez que, atendido el contexto en que nos encontramos, los profesionales han tenido que ejercer sus funciones desde sus residencias o domicilios.</p>
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3) Que, en tal sentido, conforme a lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C6381-20, cabe tener presente que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2, letras f) y g) de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada - en adelante ley N° 19.628-; son datos de carácter personal "los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables" y datos sensibles "aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". En este punto, se debe considerar que por medio de la ley N° 21.096, se consagró a nivel constitucional el derecho a la protección de datos personales, incorporándolo en el texto del artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República; condición que debe ser considerada al ponderar aquel derecho con la aplicación del derecho de acceso a la información pública. Esto cobra especial relevancia a efectos de elevar el estándar exigido para limitar o restringir el ejercicio de un derecho fundamental.</p>
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4) Que, en cuanto a la imagen, tanto de los funcionarios públicos como de los representantes de las empresas que participaron en la reunión consultada, se debe considerar que este Consejo en sus Recomendaciones para la Protección de Datos Personales por parte de los Órganos de la Administración del Estado, estableció: "Que, la Carta Fundamental reconoce explícitamente como derecho fundamental el derecho a la autodeterminación informativa, el cual se constituye ahora en un límite al ejercicio de la soberanía, en un deber de respeto y promoción por parte de los órganos del Estado y en una norma que delimita la acción de los órganos estatales, quienes deben someter su acción al nuevo derecho fundamental y a las normas dictadas conforme a la Constitución Política".</p>
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5) Que, en lo que atañe a la afectación al derecho a la privacidad, es menester señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso cuarto, y 5°, inciso segundo, sea que esos derechos se encuentren expresamente fijados en la Carta Fundamental, o bien, que se establezcan en los tratados internacionales, aprobados por Chile y que se encuentren vigentes. Así, el numeral 4 del artículo 19 de la Constitución, asegura a todas las personas el respeto y protección a la vida privada de sí misma y de su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales; mientras que los artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y 11.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en términos similares indican que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, agregando que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.</p>
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6) Que, en el ámbito de la doctrina comparada se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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7) Que, asimismo, en las decisiones de los amparos roles C2493-15 y C1505-17, este Consejo se pronunció acerca de la necesidad de distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello. En lo que respecta a la directa vinculación del derecho a la privacidad con el derecho a la propia imagen, que en el presente caso se verían directamente afectados de accederse a la entrega de la información solicitada, este Consejo estima que no sólo estamos ante datos personales, relativos a la imagen de una persona, sino que además ante datos sensibles, que conforme a la definición legal, son los referidos a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, pues las grabaciones que se captan no sólo dan cuenta de las características físicas de determinadas personas, sino que también de sus conductas o hábitos personales, así como también, de su entorno familiar y de su hogar.</p>
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8) Que, de esta forma, se concluye que la entrega de los videos pedidos implica por parte del órgano reclamado un tratamiento de datos personales y sensibles, actividad que puede redundar en afectaciones concretas al derecho a la privacidad de los funcionarios y de los representantes que asistieron a la reunión en cuestión, así como también, al derecho a la propia imagen de estos últimos, de lo cual deriva la necesidad de garantizar la protección de estos datos, por lo que el presente amparo no podrá prosperar.</p>
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9) Que, en consecuencia, en virtud de lo razonado en los considerandos precedentes, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, por configurarse la causal de reserva o secreto contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de Constitución Política de la República y en la ley N° 19.628.</p>
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10) Que, finalmente, se representará al órgano reclamado no haber remitido a este Consejo los datos de contacto de los terceros que se opusieron a la entrega de las grabaciones solicitadas, no obstante haberle sido requerido en tres ocasiones distintas, impidiendo con ello a esta Corporación dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Matías Jara Hernández en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, por configurarse la causal de reserva o secreto contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de Constitución Política de la República y en la ley N° 19.628, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Representar a la Sra. Subsecretaria de Telecomunicaciones, la falta de colaboración en la tramitación de este amparo al no haber proporcionado a este Consejo los datos de contactos de los terceros involucrados. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere dicho modo de obrar.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Matías Jara Hernández, a la Sra. Subsecretaria de Telecomunicaciones.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>