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DECISIÓN AMPARO ROL C6765-20</p>
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Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile</p>
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Requirente: Rafael Harvey Valdés</p>
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Ingreso Consejo: 22.10.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Fuerza Aérea de Chile, relativo a información sobre lista de calificaciones y notas del personal del cuadro permanente, cabos y tropa profesional, desagregado por clase, para el periodo calificatorio 2020.</p>
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Lo anterior, por cuanto la información, en la forma que ha sido requerida, puede servir de insumo o permitir averiguar la formación actual de la dotación de la Fuerza Aérea de Chile, lo que constituye antecedentes que deben reservarse de conformidad a la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Esto toda vez que su divulgación produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país.</p>
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Además, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal naval, desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretas, circunstancia que ha sido ratificada por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, entre otras.</p>
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En sesión ordinaria N° 1146 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6765-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de septiembre de 2020, don Rafael Harvey Valdés solicitó a la Fuerza Aérea de Chile la siguiente información: "Respecto de las juntas de selección del Cuadro Permanente, cabos y tropa profesional, sesionadas en la Fuerza Aérea de Chile, durante el año 2020, solicito lo siguiente:</p>
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a) Solicito cantidad de clases (Cabos, Cabos 2° y Cabos 1°), que estando en "lista 2" fueron incluidos en la lista anual de retiros.</p>
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b) Sobre el literal anterior, solicito cantidad de clases (Cabos, Cabos 2° y Cabos 1°), que habiendo sido propuestos en lista 2 para integrar la lista anual de retiro, luego de las apelaciones respectivas haya quedado a firme su proposición.</p>
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c) Se solicita cantidad de clases (Cabos, Cabos 2° y Cabos 1°), que estando en "lista 3" fueron incluidos en la lista anual de retiros.</p>
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d) Se solicita cantidad de clases (Cabos, Cabos 2° y Cabos1°), que fueron calificados en "lista 3" y que NO fueron incluidos en la lista anual de retiros.</p>
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e) Se solicita cantidad de clases (Cabos, Cabos 2° y Cabos1°), que fueron calificados en "lista 2" y que NO fueron incluidos en la lista anual de retiros.</p>
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f) Respecto de la totalidad de clases (Cabos, Cabos 2° y Cabos1°), que terminado el periodo de calificaciones 2020, y luego de la junta de apelaciones, terminaron clasificados en "lista 3", solicito la Nota promedio final de las calificaciones de cada uno de ellos.</p>
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g) Respecto de la totalidad de clases (Cabos, Cabos 2° y Cabos1°), que terminado el periodo de calificaciones 2020, y luego de la junta de apelaciones, terminaron clasificados en "lista 2", solicito la Nota promedio final de las calificaciones de cada uno de ellos".</p>
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2) RESPUESTA: El 20 de octubre de 2020, mediante EMGFA. (OTAIP) "P" N° 2318, la Fuerza Aérea de Chile respondió a dicho requerimiento de información indicando, en resumen, que requeridos los antecedentes a la Unidad interna correspondiente, ésta ha señalado que respecto de lo solicitado procede la causal de secreto o reserva del artículo 26 de la ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas" relativo a las Juntas de Selección del Personal, que dispone en su inciso 6°: "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas".</p>
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La norma en comento debe ser relacionada con la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 5 de la ley N° 20.285, que señala que se puede negar la entrega de documentos, datos o informaciones, cuando una ley de quorum calificado los haya declarado secretos o reservados. Al efecto, la ley N° 18.948 cumple con el mencionado requisito de quorum calificado, ya que se trata de una Ley Orgánica Constitucional, de rango superior al exigido por la ley N° 20.285 y el artículo 8° de la Constitución Política de la República.</p>
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Cita jurisprudencia judicial y administrativa sobre la naturaleza de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas.</p>
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Agrega, no resulta posible acceder a su requerimiento de acceso a la información pública, por cuanto señalar si existió personal de determinado grado, clasificado en una u otra lista, es precisamente el resultado de las deliberaciones de las respectivas Juntas de Selección, el cual es notificado personalmente a cada funcionario por el respectivo Comandante de la Unidad, en sobre cerrado.</p>
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Asimismo, entregar un listado con personal activo de la Institución (atendido que se trata de Personal del Cuadro Permanente que no fue incluido en lista anual de retiros), implica entregar parte de su Dotación, procediendo al respecto la causal de secreto o reserva del mismo artículo 21 N° 5, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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3) AMPARO: El 22 de octubre de 2020, don Rafael Harvey Valdés dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información. Alega que el recurrido trata de ampararse en el "secreto" de las juntas calificadoras, sin atender lo resuelto, entre otras, en la causa de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel Rol 1334-2015, en la cual se ordenó a una institución armada la entrega de este tipo de información en el marco de un recurso de protección. Las Fuerzas Armadas no pueden seguir amparándose en el secretismo para ocultar las calificaciones del personal, pudiendo estar escondiéndose actos ilícitos en esa información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante En Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, mediante Oficio N° E19432, de 10 de noviembre de 2020, solicitante que: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información.</p>
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Mediante EMGFA. (OTAIP) "P" N° 2696, de 24 de noviembre de 2010, el órgano reclamado presentó sus descargos u observaciones en esta sede reiterando, en síntesis, lo expuesto en su respuesta al requerimiento.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, lo solicitado corresponde a información al número o cantidad del personal del cuadro permanente, cabos y tropa profesional, desagregado por clase (Cabos, Cabos y Cabos 1°), que estando en lista 2 fueron incluidos en la lista anual de retiros; que habiendo sido propuestos en lista 2 para integrar la lista anual de retiro, luego de las apelaciones respectivas haya quedado a firme su proposición; que estando en lista 3 fueron incluidos en la lista anual de retiros; que fueron calificados en lista 3 y que no fueron incluidos en la lista anual de retiros; que fueron calificados en lista 2 y que no fueron incluidos en la lista anual de retiros. Además, respecto de la totalidad del personal de las clases consultadas, que una vez terminado el periodo de calificaciones 2020, y luego de la junta de apelaciones terminaron clasificados en lista 2 y en lista 3, la nota promedio final de las calificaciones de cada uno de ellos, para el periodo calificatorio 2020. Por su parte, la Fuerza Aérea de Chile denegó la entrega de la información pedida conforme a la causal de secreto del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26 de la ley N° 18.948 y artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Luego, el presente amparo se funda en la respuesta negativa otorgada al efecto por la Fuerza Aérea de Chile.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, a modo de contexto, según prescribe el artículo 4° de la ley N° 18.948, orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de Defensa Nacional, que establece el Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el citado artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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4) Que, sobre el particular, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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5) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo «afectare» que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información «se relacione» con el bien jurídico protegido o que le resulte «atingente» para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta «(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución». En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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6) Que, de los antecedentes del caso, particularmente, la forma en que ha sido solicitada la información así como su eventual vinculación con otras posteriores solicitudes de acceso (que sean similares o de contenido complementario), a juicio de este Consejo, su divulgación puede servir de insumo o permitir averiguar la formación actual de la dotación de la Fuerza Aérea, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservada conforme al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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7) Que, además, cabe tener presente que, en virtud de lo dispuesto en el inciso 6° del artículo 26 de la ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal naval, desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretas, circunstancia que ha sido ratificada por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, entre otras.</p>
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8) Que, a mayor abundamiento, tenido a la vista el precedente judicial invocado por el reclamante en su reclamo, esto es, lo resuelto por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel, en sentencia de fecha 17 de agosto del año 2016, en autos Rol N° 1334-2015, se advierte que aquel versa sobre la legalidad y arbitrariedad del acto administrativo mediante el cual se dispuso el pase al escalafón de complemento del recurrente, más no sobre la naturaleza pública o reservada de información como la reclamada.</p>
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9) Que, en consecuencia, y en virtud de lo expuesto, este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, en atención a lo resuelto precedentemente.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Rafael Harvey Valdés en contra de la Fuerza Aérea de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rafael Harvey Valdés y al Sr. Comandante En Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>