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DECISIÓN AMPARO ROL C7102-20</p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: Pedro Riquelme Torrejón</p>
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Ingreso Consejo: 03.11.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de Gendarmería de Chile, relativo a la entrega de antecedentes relativos al traslado de funcionaria que indica, desde un centro penitenciaria de la ciudad de Talca a Santiago.</p>
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Lo anterior, fundado en que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, habiéndose descartado las hipótesis de reserva del artículo 21 N° 2 y N° 5 alegadas por el órgano reclamado.</p>
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En virtud del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia, deberán tarjarse aquellos datos personales y sensibles de contexto contenidos en la información que se ordena proporcionar, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como nombre de personas naturales que no ejerzan funciones públicas; número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, peso y altura. Lo anterior conforme lo dispone la Ley Sobre Protección de la Vida Privada y Ley de Transparencia. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos Roles C595-19, C2015-19 2871-20, entre otras.</p>
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En sesión ordinaria N° 1152 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C7102-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 7 de octubre de 2020, don Pedro Riquelme Torrejón mediante solicitud de acceso a la información, subsanada el 14 de octubre de 2020, solicitó a Gendarmería de Chile: "(...)copia del decreto, oficio reservado o documentación ordinario de la destinación, traslado u otro, desde la Región del Maule, de la funcionaria de Gendarmería de Chile, Atenea Crisosto Canales, Teniente Coronel A.C.C, quien cumplió funciones en el Centro Penitenciario Femenino de Talca, quien fue destinada al parecer, a la ciudad de Santiago, en el mes de Septiembre"(sic).</p>
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2) RESPUESTA: Gendarmería de Chile, mediante Carta N° 5012/20, de fecha 30 de octubre de 2020, en respuesta al referido requerimiento, entrega al requirente Oficio Ord. N° 1.883, de 23 de octubre de 2020, sin los adjuntos al mismo, haciendo presente que:</p>
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a) Alude al Principio de Divisibilidad, previsto en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia, y agrega que no puede entregar la información requerida en virtud de las causales de reserva contenidas en el artículo 21 N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia y por existir además denegación expresa de la funcionaria respecto de la cual se refiere dicha información.</p>
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b) Respecto a la causales de reserva contenida en el artículo 21 N° 2, se refiere particularmente a la afectación del derecho a la intimidad y vida privada, haciendo alusión a normas constituciones y sosteniendo que: "atendido el contenido de la información solicitada, es posible concluir que su comunicación o divulgación provoca un menoscabo al derecho a la intimidad y a la vida privada, que nuestra Constitución Política de la República reconoce a todas las personas, por el solo hecho de ser tales."</p>
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c) Agrega que tal afectación a la intimidad y vida privada, se refuerza por la negativa, expresa y por escrito, de la funcionaria respecto de la cual se refieren los documentos requeridos, por cuanto ello demuestra su interés de mantener la reserva de ciertos aspectos de su intimidad.</p>
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d) Luego, vincula a la causal de secreto del artículo 21 N° 5, disposiciones contenidas en la Ley 19.628, concluyendo que los antecedentes solicitados son de aquellos que provienen de fuentes no accesibles al público en general, por lo que Gendarmería de Chile, en cumplimiento de la citada ley no hace entrega de la información y guardará secreto respecto de cada antecedente solicitado, que contienen datos de carácter personal y sensible.</p>
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3) AMPARO: Con fecha 3 de noviembre de 2020, don Pedro Riquelme Torrejón dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de Gendarmería de Chile, fundado en que no se le entregó la información que requerida.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo confiriendo traslado al Sr. Director General de Gendarmería de Chile, mediante oficio N° E19800, de fecha 12 de noviembre de 2020, para que formule sus descargos y observaciones. Se solicitó expresamente al órgano: "(1°) señale si a su juicio sería procedente la entrega de parte de la información reclamada, en específico, a la fecha de destinación que señala el reclamante; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (3°) explique cómo lo solicitado afectaría a los derechos de los terceros; (4°) indique si procedió conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia; y, (5°) de haber procedido de acuerdo al artículo 20 de la Ley de Transparencia , señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó a ante el órgano que usted representa; y, (6°) proporcione los datos de contacto - por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico- de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de los dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.".</p>
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El órgano reclamado por medio de correo electrónico de fecha 27 de noviembre de 2020, solicitó al Consejo una prórroga para responder, dada la situación excepcional debido a la pandemia y la modalidad de trabajo a distancia. Así, mediante Ord. N° 1.485, de fecha 1° de diciembre de 2020, formuló sus descargos, los que en síntesis son los siguientes:</p>
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a) Señala que respondió la solicitud de acceso a la información del Sr. Riquelme entregándole el Oficio N° 1.883, de fecha 23 de octubre de 2020, emanado del Director Regional del Maule, haciendo presente que, sin embargo, no remitió en esa entrega la documentación adjunta al mencionado oficio, en atención a la oposición formulada por el tercero afectado y las causales a las que se refiere a continuación.</p>
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b) Hace referencia a los artículos 5, 10 y 20 de la Ley de Transparencia, los cuales transcribe, afirmando que notificó al tercero cuyos derechos estima se afectarían con la publicidad de lo requerido, agregando que la funcionaria de Gendarmería de Chile notificada, manifestó su oposición en forma expresa, señalando que: "(...) la suscrita no es parte sus asuntos legales....siendo esta documentación personal de la citada funcionaria.". De acuerdo a lo anterior, sostiene que ello da cuenta del interés de la persona consultada, de mantener en reserva ciertos detalles de su intimidad y vida privada y de la no divulgación de los mismos, encontrándose el órgano reclamado, por esa razón, impedido entregar la información requerida por el reclamante.</p>
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c) Ratifica la aplicación de las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 y N° 5, que formuló en respuesta al reclamante. En lo relativo a la primera de estas causales, sostiene que, según la doctrina moderna, el derecho a la vida privada y a la intimidad, se catalogan como derechos de la personalidad y que su concepción ha ido mutando desde considerarse una extensión de la protección del espacio privado, distinto del espacio público que sí se encuentra afecto al escrutinio público, pasando luego a incluir elementos relativos al domicilio, comunicaciones, relaciones personales y afectivas, familia, entre otros. Concebido de la última manera, el derecho a la vida privada permite a las personas tener cierto poder de control y decidir libremente sobre la información a la que pueden acceder terceros, lo cual, se manifestaría concretamente a través de la posibilidad de consentir directamente, sobre el tratamiento de su información personal de carácter privada. Sobre el particular, hace alusión al artículo 19 N° 4 y N° 5 en concordancia con el artículo 5, todos de la Constitución Política.</p>
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d) Luego, en lo que respecta a la causal de reserva del artículo 21 N° 5, señala que ésta debe ser concordada con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Protección de Datos Personales, la cual transcribe, refiriéndose además a la distinción entre datos personales y datos sensibles. Se refiere luego a lo que se entiende por tratamiento de datos, citando el artículo 2, letra o) de la misma ley, agregando que, respecto a la utilización de datos personales, el artículo 4 de la Ley de Protección de Datos Personales dispone: "sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello". Así, destaca que, en este caso en particular, no se verifica ninguna de las circunstancias anteriores, puesto no existe norma que disponga la comunicación de los antecedentes requeridos y, además, hay una negativa expresa en cuanto a su publicidad.</p>
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e) En la misma línea, indica que el artículo 23 de la Ley de Protección de Datos Personales otorga a su titular el derecho de ejercer los recursos para hacer efectivos tales derechos, haciendo a la persona natural o jurídica que administra la base de datos, responsable de los daños materiales y morales que pudiese causar en caso de su incumplimiento. Relaciona lo anterior el artículo 27 en la Ley N° 2.859 de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija la ley orgánica de ese órgano, introducido por Ley N° 21.209 de 2020 que Moderniza la Carrera Funcionaria de Gendarmería de Chile. El citado artículo 27 dispone que: "Se considerarán secretos los siguientes documentos, cuya publicidad afectare la seguridad del personal de Gendarmería de Chile o la seguridad de la Nación: 1.-Los relativos a la identificación de los funcionarios de las plantas como, en general, de otras dotaciones de su personal. De acuerdo a este precepto, esgrime que se consideran secretos todos los documentos que contengan antecedentes que permitan la identificación del personal de Gendarmería de Chile, cualquiera sea la dotación a la cual pertenezca.</p>
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f) Por último, afirma haber dado cumplimiento al artículo 20 de la Ley de Transparencia, notificando vía correo electrónico a la funcionaria referida en los documentos requeridos, solicitándole a la misma que manifestar su voluntad en cuanto a acceder o denegar a su entrega. Señala que la notificación fue efectuada el 21 de octubre de 2020, la consta en el portal de transparencia, y que fue respondida por la funcionaria en esa misma fecha, todos antecedentes que remite al Consejo.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado del amparo deducido al tercero involucrado, mediante Oficio N° E20734, de fecha 9 de diciembre de 2020, a fin de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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La notificada evacuó traslado con fecha 14 de diciembre de 2020, señalando que la entrega del acto administrativo que dispone su traslado de la ciudad de Talca a la ciudad de Santiago, compromete su seguridad individual como la de su familia, considerando que la publicidad de ese antecedente permite al reclamante conocer su ubicación actual, pudiendo el mismo, tener vínculo o relación con alguna persona privada de libertad. Sobre el particular, invoca normas constitucionales, la Ley 19.628 y en particular, al articulo 27 de la Ley N° 2.859, de 1079, del Ministerio de Justicia, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo, se funda en la respuesta negativa a la solicitud. Al respecto el órgano reclamado alega la configuración de las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en la ley N° 19.628, así como también, la oposición manifestada por la funcionaria por cuyos antecedentes se consultan.</p>
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2) Que, en cuanto a la información solicitada se debe tener presente que, conforme al artículo 10 de la Ley de Transparencia, "el acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales".</p>
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3) Que, las alegaciones del tercero y del órgano reclamado en cuanto a la afectación de derechos, fundadas en las normas Constitucionales que garantizan el resguardo de la vida privada, sólo se limitan a enunciarlas, haciendo alegaciones genéricas y eventuales, sin señalar en detalle, y específicamente, la forma en que la entrega de antecedentes relativos a la destinación o traslado de la funcionaria consultada a un centro penitenciario en otra ciudad, afectaría tales derechos.</p>
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4) Que, por su parte, en lo relativo a la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 27 del Decreto Ley 2.859, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, cabe hacer presente lo sostenido por este Consejo en la causa Rol C2871-20, en la que concluyó que: "para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8° inciso 2, de la Constitución Política de la República. De este modo, si bien el artículo 27 del mencionado Decreto N° 2.879, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia -y puede por tanto ser objeto de reconducción formal-, es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material; la que debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información."</p>
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5) Que, de acuerdo a lo anterior, no basta entonces sólo que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación. En tal sentido, el criterio aplicado de manera uniforme por este Consejo, es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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6) Que, conforme a lo señalado, se concluye que la información solicitada resulta pública, considerando que, atendido el tipo de labores que desempeñan los funcionarios públicos, éstos están sujetos a un mayor nivel de escrutinio, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes. Luego, y en base a la referida premisa, este Consejo ha ordenado la entrega de antecedentes tales como: instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, hoja de vida, currículum vítae, liquidaciones y otros similares. Sobre este punto, cabe recordar a mayor abundamiento, que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre el particular, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y de encontrarse al servicio de aquella.</p>
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7) Que, de esta forma, y según lo razonado en los considerandos anteriores, no se acredita lo alegado por el órgano reclamado y por la funcionaria consultada, en orden a que su divulgación pueda afectar sus derechos, en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Así como tampoco, que constituyan datos personales que deban ser reservados en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la ley citada, en relación con lo prescrito en la ley N° 19.628.</p>
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8) Que, en mérito de lo señalado, y no advirtiéndose por este Consejo que la publicidad sobre la destinación a otro centro penitenciario pueda producir un perjuicio a la funcionaria consultada, se acogerá el presente amparo, ordenándose la entrega de lo solicitado, sin perjuicio que, el órgano requerido deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, tales como cédula de identidad, domicilio particular, correo electrónico, entre otros. Asimismo, en el caso que los antecedentes contengan datos sensibles, el órgano reclamado deberá tarjarlos. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Pedro Riquelme Torrejón en contra de Gendarmería de Chile, en virtud de los antecedentes expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Sr. Director General de Gendarmería de Chile lo siguiente:</p>
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a) Entregue al reclamante los documentos relativos a la destinación, traslado u otro, desde la Región del Maule, de la funcionaria de Gendarmería de Chile, Atenea Crisosto Canales, Teniente Coronel A.C.C, desde el Centro Penitenciario Femenino de Talca a la ciudad de Santiago. No obstante lo anterior, previo a la entrega de los antecedentes solicitados, el órgano requerido deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, cédula de identidad, domicilio particular, correo electrónico, entre otros. Asimismo, deberá tarjar si los hay, los datos sensibles detallados en la información consultada. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Pedro Riquelme Torrejón, a doña Atenea Crisosto Canales como tercero interesado y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros, doña Natalia González Bañados, don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>