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DECISIÓN AMPARO ROL C7116-20</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Salud Pública</p>
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Requirente: Roberto Najle Fairlie</p>
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Ingreso Consejo: 04.11.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, relativo a la entrega de los correos electrónicos que tuvo a la vista el ex Ministro de Salud Sr. Jaime Mañalich en el marco de las estadísticas de gestión del manejo y control sanitario de la pandemia COVID-19.</p>
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Lo anterior por cuanto lo solicitado forma parte de una investigación penal en curso; información que se encuentra amparada por la reserva legal establecida en el artículo 182 del Código Procesal Penal.</p>
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Hay voto disidente del Consejero Francisco Leturia Infante, quien estima que el amparo debió acogerse, toda vez que la Subsecretaría de Salud Pública no derivó la solicitud al órgano competente para conocer de ella, en la especie, el Ministerio Público.</p>
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En sesión ordinaria N° 1161 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de marzo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7116-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 21 de septiembre de 2020, don Roberto Najle Fairlie formuló ante la Subsecretaría de Salud Pública la siguiente solicitud de información: "Solicito los antecedentes electrónicos escritos que tuvo la ex autoridad sanitaria en el marco de las estadísticas de gestión del manejo y control sanitario de la pandemia COVID-19 que han hecho que en la actualidad se cuestione la eficacia y veracidad de las cifras e indicadores de gestión y buen cumplimiento que incluso han hecho que en la actualidad se ventile acusación constitucional al respecto".</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 04 de noviembre de 2020, don Roberto Najle Fairlie dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Salud Pública fundado en que no recibió respuesta a su solicitud de información.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública mediante oficio N° E19938, de fecha 13 de noviembre de 2020. Se solicitó expresamente al órgano: indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; en caso de haber dado respuesta al requerimiento de información, acredite dicha circunstancia, acompañando copia de la respuesta y los antecedentes que acrediten la fecha y medio de despacho de ésta, de conformidad a lo establecido en el artículo 17, inciso 2°, de la Ley de Transparencia y en el numeral 4.4., de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información; señale si la información requerida en la solicitud de acceso, obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; indique si la publicidad de la información requerida, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; proporcione los datos de contacto de los terceros -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; y, se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada.</p>
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Además, este Consejo a través de correo electrónico de fecha 03 de diciembre de 2020 consultó al órgano reclamado por sus descargos u observaciones en el presente amparo.</p>
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A la fecha de la presente decisión este Consejo no recibió presentación alguna del órgano reclamado destinada a formular sus descargos.</p>
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4) GESTIÓN OFICIOSA: Este Consejo mediante correo electrónico de fecha 29 de diciembre de 2020, solicitó al reclamante precisar el alcance de la información requerida, en particular si la información pedida se refiere o comprende los correos electrónicos del ex Ministro de Salud Jaime Mañalich.</p>
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El solicitante a través de correo electrónico de fecha 30 de diciembre de 2020, señaló, en síntesis, que "vengo en evacuar trámite aclaratorio señalando que la información requerida es aquella que dice relación con los correos electrónicos de la causa que expresamente la EXCMA Corte Suprema de Justicia ha señalado que son públicos (...)".</p>
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5) TRASLADO AL MINISTERIO PÚBLICO: Por medio de Oficio N° 3251, de 4 de febrero de 2021, este Consejo confirió traslado al Sr. Fiscal Nacional, a fin de que informara cómo la publicidad de dicha información podía afectar el debido cumplimiento de sus funciones o eficacia de la investigación que se lleva a cabo.</p>
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En respuesta emitida mediante oficio DEN N° 057/2021, de 17 de febrero de 2021, el señalado organismo, manifestó que:</p>
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a) La publicidad, divulgación e información de los actos relativos y/o relacionados con la investigación, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de víctimas y testigos, se regirán por la ley procesal penal. Es decir, cualquier información concerniente a investigaciones penales se debe solicitar de acuerdo a la normativa procesal penal que nuestro ordenamiento jurídico establece, en particular, por lo dispuesto en los artículos 12 y 182 del Código Procesal Penal, y no a través de la Ley de Transparencia, ya que de otro modo se contravendría el secreto de las actuaciones de investigación para terceros ajenos al procedimiento, afectando, por ende, las funciones propias de esta Institución, establecidas tanto en la Constitución Política de la República como en la Ley N° 19.640, Código Procesal Penal y demás normas pertinentes al sistema de justicia criminal del país.</p>
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b) En el caso concreto, el solicitante de información no ostenta la calidad de interviniente en dicha causa, siendo un tercero ajeno a la investigación penal instruida por los hechos referidos. En consecuencia, tratándose lo requerido (correos electrónicos de la autoridad sanitaria) de antecedentes que forman parte de una investigación penal, éstos se encuentran protegidos por la causal de secreto que establece el artículo 182 del Código Procesal Penal, que dispone expresamente lo siguiente: "Las actuaciones de investigación realizadas por el Ministerio Público y por la Policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento".</p>
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c) Por tanto, en lo que atañe a la solicitud de información del Sr. Najle Fairlie, en la medida que los antecedentes requeridos forman parte de una investigación penal a cargo de la Fiscalía Regional Metropolitana Centro Norte, dichos antecedentes no pueden ser entregados a un tercero ajeno a la investigación penal, como lo es el reclamante, por lo que como Ministerio Público nos oponemos a la entrega de esos antecedentes, en virtud de las causales de reserva legal del artículo 182 del Código Procesal Penal, y de la Ley N° 20.285, artículo 21 N° 1, en particular la letra a), que establece el secreto o reserva de antecedentes cuya publicidad, comunicación o conocimiento vaya en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito, o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso, la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado. En razón de lo anterior, este Consejo representará a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado.</p>
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2) Que, el presente amparo tiene por objeto obtener la entrega por parte de la Subsecretaría de Salud Pública de los correos electrónicos que tuvo a la vista el ex Ministro de Salud en el marco de las estadísticas de gestión del manejo y control sanitario de la pandemia COVID-19, al tenor de lo señalado en el N° 1 y N° 4 de la parte expositiva. Al efecto, el órgano reclamado no respondió al requerimiento formulado. Además, cabe destacar que a la fecha de la presente decisión este Consejo no recibió presentación alguna del órgano reclamado destinada a formular sus descargos en esta sede.</p>
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3) Que, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.</p>
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4) Que, por otra parte, se debe hacer presente que el decreto con fuerza de ley N° 1, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469, de Salud, establece en su artículo 9°, inciso primero, que: "El Subsecretario de Salud Pública subrogará al Ministro en primer orden, tendrá a su cargo la administración y servicio interno del Ministerio y las materias relativas a la promoción de la salud, vigilancia, prevención y control de enfermedades que afectan a poblaciones o grupos de personas". Luego, el artículo 27 del decreto N° 136, de 2004, que establece el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, dispone que, al referido Subsecretario de Salud Pública, le corresponderán especialmente las siguientes funciones: "a) Analizar, proponer y evaluar políticas, normas, planes y programas respecto de todas las materias relativas a la promoción de la salud, vigilancia, prevención y control de enfermedades que afectan a poblaciones o grupos de personas. b) Efectuar, ordenar y coordinar todas las acciones necesarias en las materias señaladas en la letra anterior. c) Efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población (...)". Del marco normativo descrito se desprende que la información reclamada debe obrar en poder del órgano requerido.</p>
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5) Que, de los antecedentes examinados, particularmente la información disponible en el sitio web del Poder Judicial como en diversos medios de comunicación, se constató que el Ministerio Público lleva adelante una investigación penal que comprende los correos electrónicos reclamados. Por ello, este Consejo procedió a conferir traslado al referido ente persecutor conforme consta en el numeral 5° de lo expositivo del presente acuerdo.</p>
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6) Que, precisado lo anterior, cabe tener presente que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo inciso 1° del artículo 83 de la Constitución Política de la República, el Ministerio Público es el organismo que dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten inocencia del imputado, y en su caso ejercerá la acción penal pública en la forma prevista en la ley.</p>
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7) Que, a su turno, el artículo 182, inciso 1°, del Código Procesal Penal, establece que la investigación penal, será secreta para los terceros ajenos al procedimiento. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el aludido marco normativo, la determinación de la publicidad o reserva de la información solicitada corresponde al Ministerio Público, entidad que expresamente manifestó su oposición a la entrega de lo pedido, fundado en que dichos antecedentes forman parte de una investigación penal en curso - amparada por el secreto legal ya referido y que el solicitante es un tercero ajeno a ella- razón por la que procede rechazar el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Roberto Najle Fairlie en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Representar a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido la solicitud de información dentro de los plazos legales. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Roberto Najle Fairlie, a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública y al Sr. Fiscal Nacional.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en los considerandos 6° y 7° precedentes, estimando que el amparo debe acogerse, por las siguientes razones:</p>
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1) El artículo 13 de la Ley de Transparencia señala que "en caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario...".</p>
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2) El artículo 83 inciso 1° de la Constitución Política de la República dispone que el Ministerio Público es el organismo que dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito así como de sus circunstancias punibles en general.</p>
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3) En el caso analizado, lo solicitado forma parte de una investigación penal de competencia del Ministerio Público.</p>
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4) Con ello, se configura la primera hipótesis del artículo 13, arriba señalado, por lo que a juicio de este disidente, el conocimiento del requerimiento de información corresponde privativamente al Ministerio Público, pues estando la información requerida en poder de dos órganos, éste se encuentra en mejor posición para decidir sobre la publicidad de los mismos, evitando decisiones contradictorias y considerando los bienes jurídicos protegidos (efectividad de la investigación penal, etc).</p>
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5) Considerando lo anterior, y de acuerdo al artículo 182 del Código Procesal Penal, para decidir sobre la publicidad o reserva de la información, solo al MP le corresponde determinar la calidad jurídica actual del solicitante de información en relación al procedimiento investigativo a que se refiere la información requerida, en cuanto a establecer si constituye un interviniente, tercero vinculado o ajeno a dicho procedimiento. Resuelto ese punto, solo a éste le corresponde decidir en cuanto a la publicidad o reserva de lo pedido, sin perjuicio de la intervención que pudiera corresponderle al Juez de Garantía que resulte competente en la materia. En ese procedimiento, el CplT carece de competencia.</p>
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6) Por ello, puede acreditarse que el órgano reclamado no dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de Transparencia, pues no derivó la solicitud al Ministerio Público. Y de acuerdo al principio de facilitación consagrado en el artículo 11, letra f) de la Ley de Transparencia, el Consejo debió derivar directamente al Ministerio Público la solicitud de acceso formulada, para que dicho órgano se pronuncie sobre lo consultado en los términos del artículo NOVENO de la Ley 20.285.</p>
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7) Finalmente, conviene recordar que ante lo que resuelva en definitiva el órgano persecutor, el reclamante podrá recurrir ante la Iltma. Corte de Apelaciones respectiva, en la forma como lo establece la norma recién citada, sólo contra el Ministerio Público, sin necesidad de litigar en esta eventual disputa contra el CplT en forma alguna.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>