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DECISIÓN AMPARO ROL C7206-20</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño</p>
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Requirente: Cooperativa de Ahorro y Crédito para el Desarrollo (FINANCOOP), representada por don Rodrigo Zegers Quiroga</p>
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Ingreso Consejo: 06.11.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Por decisión de mayoría dirimente, se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, ordenando la entrega de los correos electrónicos requeridos, toda vez que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, desestimándose la afectación de los derechos de los terceros involucrados. (Aplica criterio contenido en las decisiones Roles C706-18 y C710-18).</p>
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Sobre este punto, el presente acuerdo se adoptó con el voto disidente de los Consejeros doña Natalia González Bañados y Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, debiendo; en consecuencia, rechazar el amparo deducido en esta parte.</p>
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Se representa al órgano reclamado haber omitido dar traslado a los titulares de los correos electrónicos solicitados.</p>
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A su vez, se ordena la entrega de copia del oficio, carta o documento en virtud del cual el organismo solicitó a Financoop Limitada la entrega de información a fin de dar cumplimiento a lo resuelto en las decisiones Roles C7104-19 y C7105-19; y, en el evento que la señalada solicitud no conste en soporte documental en poder del organismo, deberá certificar dicha circunstancia según lo instruido por esta Corporación.</p>
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Lo anterior por cuanto, la entidad recurrida hizo entrega de información que no corresponde, en periodo, con la gestión consultada, no logrando verificarse la inexistencia de lo estrictamente pedido.</p>
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En virtud del principio de facilitación consagrado en la Ley de Transparencia, copia del comprobante electrónico de derivación interna, será remitido a la parte reclamante junto con la notificación del presente acuerdo.</p>
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En sesión ordinaria N° 1165 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de marzo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7206-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de septiembre de 2020, la Cooperativa de Ahorro y Crédito para el Desarrollo Financoop, representada por doña Nelda Córdova Lazo, presentó ante Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño (MINECON), presentó el siguiente requerimiento:</p>
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"A) Copia de todas las comunicaciones cualquiera sea su soporte (incluyendo sin que la enumeración sea taxativa: correos electrónicos, oficios, memorándum, cartas, borradores, etc.) entre el/los encargado/s de transparencia de la Subsecretaría y los funcionarios de la División de Asociatividad ("DAES") o Departamento de Cooperativas ("Decoop"), en relación a la Solicitud Subercaseaux, según procedimiento establecido en la RAE 4070.-</p>
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El envío de la información solicitada, debe incluir especialmente las comunicaciones entre ambos organismos del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que sirvieron de sustento o fundamento para la elaboración de los siguientes oficios, traslados y correos electrónicos en el marco de la tramitación de la Solicitud Subercaseaux y sus respectivos Amparos: 1.- Oficio N° 7803, de fecha 26 de septiembre de 2019, a través del cual, la Subsecretaría responde al Sr. Subercaseaux que revisado su registro, no consta ingreso de dicha información." 2.- Evacua Traslado a los Amparos Roles C-7105-2019 y C-7104-2019 de fecha 29 de noviembre de 2019, en virtud de cual la Subsecretaría solicita sean rechazados dichos Amparos, ya que "los antecedentes no obran en poder de la Subsecretaría." 3.- Oficio Folio N° OFIC202001200 de fecha 18 de agosto de 2020, través del cual la Subsecretaría informa cumplimiento de la decisión del CPLT frente a los Amparos C-7105-2019 y C-7104-2019 ("Sentencia CPLT"), al Sr. Subercaseux. En dicho oficio, la Subsecretaria luego de citar la Sentencia CPLT expresamente indica: "En razón de lo anterior, se solicitaron los antecedentes a la Cooperativa en comento, quienes remitieron lo siguiente (...).</p>
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B) Todas las comunicaciones (oficios, cartas, correos electrónicos, entre otros) en virtud de los cuales, la Subsecretaria, DAES y/o Decoop "solicitaron los antecedentes a la Cooperativa en comento" (Financoop), en forma previa al oficio Folio N° OFIC202001200 de fecha 18 de agosto de 2020. Solicitudes frente a las cuales Financoop habría remitido antecedentes al Órgano Regulador en "razón" de la Sentencia CPLT, y que luego la Subsecretaría le envió al Sr. Subercaseaux, como se indicó en el número 3 anterior.</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Por correo electrónico de fecha 1 de octubre de 2020, la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, comunicó la prórroga del plazo del artículo 14, inciso 2° de la Ley de Transparencia.</p>
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Posteriormente, por medio de OFIC202001725 de 16 de octubre de 2020, el organismo otorgó respuesta al requerimiento, haciendo entrega de la siguiente información: "a) oficio N° 7803, de fecha 26 de septiembre de 2019; b) Oficio N° 10.151 de fecha 26 de noviembre de 2019, que acompaña descargos ante amparo interpuesto por don Ignacio Subercaseaux; c) Oficio Folio N° OFIC202001200 de fecha 18 de agosto de 2020; d) Oficio N° 16.694 de 12 de diciembre de 2019, en la que se solicita la información referente a las boletas de honorarios consultadas; y, e) Carta de respuesta de 14 de enero de 2020, que adjuntan antecedentes".</p>
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En cuanto a las comunicaciones entre la encargada de transparencia de la Subsecretaría y el enlace de la división de asociatividad, en atención a que se trata de correos electrónicos, deniegan su entrega con base a lo establecido en la normativa constitucional y legal; haciendo presente lo resuelto por este Consejo en amparo Rol C942-19, por el Tribunal Constitucional en sentencias roles 389-2003; 2153-2011, que citan.</p>
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3) AMPARO: El 6 de noviembre de 2020, la Cooperativa de Ahorro y Crédito para el Desarrollo Financoop, representada por don Rodrigo Zegers Quiroga, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa parcial, argumentando lo siguiente: "La Subsecretaría de Economía y Menor Tamaño se restringe únicamente a dar una respuesta respecto a los correos electrónicos que estarían vinculados a la confección, elaboración o creación de los actos administrativos citados, denegando su otorgamiento (...) Sin embargo, las razones dadas (...) deben ser desestimadas (...) y ordenar a la autoridad pública entregar todas las comunicaciones, en cualquier soporte -incluyendo correos electrónicos- relativos a la solicitud del Sr. Subsercaseux, y en particular a los actos administrativos 1. -Oficio N° 7803, de fecha 26 de septiembre de 2019, 2.-Evacua Traslado a los Amparos Roles C-7105-2019 y C-7104-2019 de fecha 29 de noviembre de 2019, y 3.-Oficio Folio N° OFIC202001200 de fecha 18 de agosto de 2020; y en la letra B, que se requieren todas las comunicaciones en virtud de la cual la autoridad pública solicitó los antecedentes a la Cooperativa Financoop, en forma previa al oficio Folio N° OFIC202001200, solicitudes frente a las cuales Financoop habría remitido antecedentes al Órgano Regulador en "razón" de la Sentencia CPLT, y que luego la Subsecretaría le envió al Sr. Subercaseaux".</p>
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Al efecto, y respecto a lo pedido en el literal b) expresan debe existir algún acto administrativo mediante el cual la Subsecretaría haya solicitado a la Cooperativa la información que este Consejo en decisión amparos Roles C7104-2019 y C7105-2019, ordenó entregar, tal y como se expresa en OFIC202001200, en el cual se alude a la consultada gestión. En tal sentido, manifiestan que la información entregada en respuesta correspondiente al Oficio N° 16.694 de 12 de diciembre de 2019, en la que se solicita la información referente a las boletas de honorarios consultadas; y, la carta de respuesta de 14 de enero de 2020, que adjuntan antecedentes, fueron generados de forma previa a la resolución de los anotados amparos.</p>
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Hacen presente que el requerimiento no se limita únicamente a correos electrónicos, sino que a todo tipo de documentos, memorándums, oficios, borradores o comunicación de carácter escrita, generada con ocasión de las gestiones para dar cumplimiento a la solicitud que don Juan Subercaseux presentó el 26 de agosto de 2019 (código AH001T0004102); y posteriormente para dar cumplimiento a lo resuelto por este Consejo en amparos roles C7104-2019 y C7105-2019, relativos a la solicitud referida.</p>
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Luego, en cuanto a la denegación de los correos electrónicos, la parte recurrente cita lo expuesto por este Consejo en reclamo de Ilegalidad Rol 516-2019 de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, en orden a que la reserva de dichos antecedentes debe estimarse en atención a su contenido, no existiendo por tanto respecto de lo pedido afectación alguna, toda vez que los correos intercambiados fueron generados en ejercicio de una función pública y en uso de presupuesto público.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño, mediante Oficio E20226, de 23 de noviembre de 2020.</p>
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Mediante OFIC202002241, de 4 de diciembre de 2020, el órgano reclamado acompaña sus descargos, señalando:</p>
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- El organismo accedió y se pronunció respecto de toda la información concerniente con lo solicitado, denegando únicamente los correos electrónicos intercambiados entre los funcionaros aludidos; reiterando la descripción de los documentos otorgados en respuesta, los cuales aseveran, son los únicos antecedentes - a excepción de los correos electrónicos denegados- que obran en poder de la Subsecretaría relacionados con la solicitud del Sr. Subercaseaux, y posterior cumplimiento de las decisiones roles C7104-19 y C7105-19, interpuestos con ocasión de dicho requerimiento.</p>
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- La parte reclamante menciona en su solicitud la Resolución (RAE) N° 4070, del 9 de diciembre de 2019 de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, que en su numeral II señala que "el Encargado podrá derivar dicha solicitud a través del Portal a la contraparte de la unidad competente para que esta última recopile la información solicitada a menos que sea información que obre en poder de la División Jurídica". En razón de lo anterior, en virtud del principio de máxima divulgación, se acompaña comprobante del portal de transparencia que arroja automáticamente ante la derivación interna. En el caso particular, el comprobante de derivación de la solicitud efectuada por el Sr. Subercaseaux.</p>
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- No es posible desconocer que existen correos electrónicos intercambiados entre la encargada de transparencia de la Subsecretaría de Economía y la contraparte de la División de asociatividad, ya que es la forma de comunicación moderna, y solo se puede acceder a ellos con autorización del funcionario y su clave. Señalan no haber procedido conforme el artículo 20 de la Ley de Transparencia, sin embargo, proporcionan los datos de contacto de los funcionarios involucrados.</p>
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- Por su parte, dichas comunicaciones no corresponden al procedimiento descrito en la RAE N° 4070, que alude la parte reclamante, el cual se tramita vía Portal de Transparencia.</p>
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- En síntesis, expresan que según la reiterada jurisprudencia de la Corte de Apelaciones, Tribunal Constitucional y Consejo Para la Transparencia, que citan, los correos electrónicos son una especie de comunicación privada cuya inviolabilidad está asegurada por la Carta Fundamental en el artículo 19 N° 5, al manifestar una forma de comunicación de carácter personalísimo y, por lo tanto, deben estar protegidos por el derecho a la vida privada. Dichas comunicaciones se realizaron entre dos funcionarios públicos, posteriores a la derivación interna de la solicitud ya referida, por lo que no son parte de un proceso, sino que tienen que ver con comunicaciones privadas -que podrían contener opiniones y juicios de los emisores y receptores-, como lo son los llamadas telefónicos, por lo que se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21N° 2 de la ley de Transparencia.</p>
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- A su vez, los correos electrónicos solicitados no revisten el carácter de información pública al tenor del artículo 8° de la Constitución Política de la República, y lo establecido en el artículo 3° de la ley N° 19.880, el cual define al acto administrativo.</p>
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- Finalmente, argumentan que el legislador en forma expresa ha señalado los casos en que se puede acceder a registros de comunicaciones, no detentando la Ley de Transparencia la especialidad para permitir la interceptación de correos electrónicos.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado a los funcionarios titulares de las comunicaciones solicitadas, mediante los oficios N° E21509 y E21510, ambos de fecha 29 de diciembre de 2020, a fin de que presente sus descargos y observaciones a este amparo.</p>
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Con fecha 13 de enero de 2021, se reciben los descargos de uno de los terceros involucrados, quien es la encargada de transparencia del organismo reclamado, manifestando su oposición a la entrega de los correos electrónicos solicitados.</p>
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En tal sentido, junto con reiterar los argumentos expuestos por la recurrida, expresa que la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, ha hecho entrega de todos los antecedentes que obran en poder de la institución referentes a la información del proceso de tramitación de la solicitud que originó los amparos Roles C7104-2019 y C7105-2019, incluyendo la comunicación electrónica que genera el portal de transparencia al derivar la solicitud al departamento competente para preparar la información. Dicho correo electrónico, que acompaña, refiere ser el único documento que es parte del proceso que alude la parte reclamante. Otros correos electrónicos intercambiados con el enlace de la división de Asociatividad del organismo -el otro tercero-, son comunicaciones privadas amparadas por lo dispuesto en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República y el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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A la fecha, no constan los descargos del encargado de la división de asociatividad del organismo.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, de los antecedentes expuestos, es posible determinar que el presente amparo se circunscribe a la falta de entrega de las comunicaciones intercambiadas entre la encargada de transparencia del organismo y funcionaria de la división de asociatividad de dicha entidad, desde sus casillas institucionales, tendientes a gestionar el requerimiento código AH001T0004102 (presentado por el Sr. Subercaseux) y, dar cumplimiento a los amparos Roles C7104-19 y C7105-19. Al efecto, la reclamada expresa que aquellas comunicaciones corresponden a correos electrónicos, los cuales deniegan en virtud de lo establecido en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República y lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, indicando que no constituyeron el fundamento de un acto o resolución, existiendo oposición expresa de la encargada de transparencia a su divulgación. Luego, se objeta la falta de entrega de copia del oficio o carta en virtud de la cual, el organismo solicitó a Financoop Ltda., el envío de la documentación a fin de dar cumplimiento a lo resuelto en las decisiones Roles C7104-19 y C7105-19, señalando la recurrida, haber hecho entrega de toda la información disponible.</p>
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2) Que, este Consejo de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos que constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo. Ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, artículo 5°, inciso primero y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos roles N° C864-12, C1320-12 y C2757-17. Criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT".</p>
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3) Que, ahora bien, y como ocurre en la especie, respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un actos administrativo sino que únicamente corresponden a correos electrónicos generados desde una casilla institucional, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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4) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.</p>
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5) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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6) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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7) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.</p>
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8) Que, en consecuencia, en principio es pertinente la entrega de los correos electrónicos que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, en la medida que no concurra una causal especifica de secreto o reserva a su respecto.</p>
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9) Que, tal orden de ideas, en cuanto a la eventual configuración de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, a juicio de este Consejo, en la especie, no se produce, pues uno de los terceros interesados no ha efectuado presentación alguna destinada a acreditar que la divulgación de los correos electrónicos pedidos afecten, con cierto grado de especificidad o certeza, la esfera de su vida privada; y, quien manifestó su oposición, se limitó a enunciar las garantías constitucionales que se verían afectadas con la entrega de lo solicitado, sin fundamentar cómo dicha vulneración se vería materializada en la especie, considerando que los correos electrónicos que se consultan, están supeditados aquellos que tuvieron por objeto gestionar una solicitud de acceso, y posterior cumplimiento de lo resuelto en los amparos ya mencionaos. Razón por la cual, dicha alegación será desestimada.</p>
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10) Que, en razón de lo anterior, se acogerá el amparo deducido y, conjuntamente con ello, se ordenará al órgano requerido la entrega de los correos electrónicos objeto de requerimiento. Con todo, se hace presente al órgano que de forma previa a la entrega de dicho antecedente, deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. (Aplica criterio contenido en las decisiones Roles C706-18 y C710-18).</p>
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11) Que, no obstante, cabe observar que el órgano reclamado no dio traslado de esta solicitud a los titulares de las casillas electrónicas consultadas, cuestión que no se aviene con el procedimiento que debía seguir ante una solicitud como la que se analiza, por cuanto lo que procedía en la especie, era que el órgano reclamado confiriera traslado a los mencionados titulares, según lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se representará a la reclamada no haber dado aplicación al antedicho procedimiento de oposición.</p>
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12) Que, en lo que respecta a la falta de entrega de oficio, carta o documento en virtud del cual el organismo solicitó a Financoop Ltda., el envío de información, a fin de dar cumplimiento a lo resuelto en las decisiones Roles C7104-19 y C7105-19; cabe precisar que los anotados amparos, deducidos por don Juan Subercaseaux en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, fueron acordados por el Consejo Directivo de esta Corporación en sesión ordinaria N° 1112, de 7 de julio de 2020. Posteriormente, el organismo por Oficio Folio N° OFIC202001200, de fecha 18 de agosto de 2020, en cumplimiento de lo resuelto envía a don Juan Subercaseaux copia de la información que fue proporcionada por Financoop Ltda., expresando "En razón de lo anterior, se solicitaron los antecedentes a la Cooperativa en comento, quienes remitieron lo siguiente (...)". Ahora bien, en respuesta al requerimiento que motivó el presente amparo, el organismo hizo entrega de Oficio N° 16.694 de 12 de diciembre de 2019, a través del cual efectivamente requirieron información a Financoop Ltda., sin embargo, este documento no corresponde con lo solicitado, atendida la fecha de la señalada gestión. Lo anterior, impide concluir que el organismo efectivamente haya hecho entrega de toda la información de que disponen, conforme aseveran.</p>
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13) Que, en consecuencia, se acogerá el amparo igualmente en esta parte, ordenando la entrega de copia del oficio, carta o documento en virtud del cual el organismo solicitó a Financoop Ltda la entrega de aquella información que, en cumplimiento de lo resuelto en las decisiones Roles C7104-19 y C7105-19, fue proporcionada mediante Oficio Folio N° OFIC202001200, de fecha 18 de agosto de 2020; y, en el evento que la señalada solicitud no conste en soporte documental en poder del organismo, deberá certificar dicha circunstancia a la parte reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 dictada por esta Corporación.</p>
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14) Que, en virtud del principio de facilitación consagrado en el artículo 11, letra f) de la Ley de Transparencia, copia del comprobante electrónico de derivación interna que, según lo instruido en RAE N° 4070, fue generado desde el Portal de Transparencia al tramitar la solicitud del Sr. Subercaseaux, será remitido a la parte reclamante junto con la notificación del presente acuerdo, al haber sido dispuesto con tal objeto por la entidad recurrida.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por la Cooperativa de Ahorro y Crédito para el Desarrollo Financoop, representada por don Rodrigo Zegers Quiroga, en contra del Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño:</p>
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a) Hacer entrega a la parte reclamante de:</p>
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i) Copia de los correos electrónicos intercambiados entre la encargada de transparencia del organismo y funcionaria de la división de asociatividad de dicha entidad, desde sus casillas institucionales, tendientes a gestionar el requerimiento código AH001T0004102 (presentado por el Sr. Juan Subercaseaux) y, dar cumplimiento a los amparos Roles C7104-19 y C7105-19.</p>
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Previo deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en la información señalada, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
<p>
ii) Copia del oficio, carta u documento en virtud del cual el organismo solicitó a Financoop Ltda la entrega de aquella información que, en cumplimiento de lo resuelto en las decisiones Roles C7104-19 y C7105-19, fue proporcionada en Oficio Folio N° OFIC202001200, de fecha 18 de agosto de 2020; y, en el evento que la señalada solicitud no conste en soporte documental en poder del organismo, deberá certificar dicha circunstancia a la parte reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 dictada por esta Corporación.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. En virtud del principio de facilitación consagrado en el artículo 11, letra f) de la Ley de Transparencia, copia del comprobante electrónico de derivación interna que, según lo instruido en RAE N° 4070, fue generado desde el Portal de Transparencia al tramitar la solicitud del Sr. Subercaseaux, será remitido a la parte reclamante junto con la notificación del presente acuerdo, al haber sido dispuesto con tal objeto por la entidad recurrida.</p>
<p>
IV. Representar al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño, haber omitido dar lugar al procedimiento de oposición previsto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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V. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión a don Rodrigo Zegers Quiroga, al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño y terceros involucrados.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de los Consejeros doña Natalia González Bañados y don Francisco Leturia Infante, quienes no comparten lo razonado en los considerandos 2° a 10° del presente acuerdo, estimando que respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un actos administrativo, como ocurre en el presente caso, sino que únicamente corresponden a correos electrónicos generados desde una casilla institucional, el presente amparo debe ser rechazado, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, respecto de dichos correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.</p>
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6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).</p>
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11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la Decisión C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada." (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos. "</p>
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12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta mayoría dirimente ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento de interpretación de la ley histórico, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de esta mayoría dirimente, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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17) Que, por lo anterior, a criterio de estos disidentes, se configura respecto de los correos electrónicos intercambiados entre la encargada de transparencia del órgano reclamado, con la funcionaria de la división de asociatividad de dicha entidad, desde su casilla institucional, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>