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DECISIÓN AMPARO ROL C7365-20</p>
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Entidad pública: Subsecretaría del Patrimonio Cultural</p>
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Requirente: Rosa Riveres Alfaro</p>
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Ingreso Consejo: 12.11.2020.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretaría del Patrimonio Cultural, ordenando la entrega de la información sobre el número de denuncias por maltrato, acoso laboral y sexual, desde el año 2017 al 30 de septiembre de 2020, señalando si aquellas dieron origen a una investigación sumaria o sumario administrativo, y en caso de afirmativa, señalar si dichos procesos se encuentran en trámite o finalizados.</p>
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Lo anterior por cuanto, señalar, a modo general, si un sumario se encuentra en tramitación o finalizado, no implica acceder a información contenida en su expediente o que pueda menoscabar el desarrollo de la investigación, y por tanto, quedar amparada por la reserva del artículo 137 del Estatuto Administrativo.</p>
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A su vez se ordena la entrega de las resoluciones correspondientes a las investigaciones o sumarios administrativos que se encuentren finalizados. Lo anterior, dando aplicación al principio de divisibilidad conforme con el cual se resguarda la información cuya entrega afecta el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada y la vida privada tanto de las partes afectadas como de algunas personas que han intervenido en dicho procedimiento, y se da acceso a los antecedentes necesarios para el control social de la función pública en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario. Aplica precedentes de los amparos Roles C2795-17, C3571-17, C1790-18, C1894-18, C1954-18 y C2577-18, entre otras.</p>
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Se rechaza el amparo en lo relativo a informar el sexo, calidad jurídica y jerárquica que detentan en la institución, los denunciantes y denunciados, toda vez que atendido el número total de funcionarios informados en la respuesta, durante el periodo consultado; la entrega de dichos datos, permitiría hacer un cruce de antecedentes y con ello inferir las identidades de los consultados, afectando los derechos de las partes y las funciones preventivas e investigativas del organismo sobre la materia.</p>
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En sesión ordinaria N° 1154 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de febrero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7365-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de noviembre de 2020, doña Rosa Riveres Alfaro presentó ante la Subsecretaría del Patrimonio Cultural, la siguiente solicitud:</p>
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"1. Número total de funcionarias y funcionarios públicos y servidores a honorarios que se desempeñen en su Subsecretaría, desagregado por: sexo, calidad jurídica y jerarquía, al 30 de noviembre de los años 2017, 2018, 2019 y al 30 de septiembre de 2020. 2. Indicar si existe o no en su Ministerio o Subsecretaría protocolo acerca de la prevención y sanción del maltrato, acoso laboral y sexual, según el Instructivo Presidencial N° 6, de 25 de mayo de 2018. 3. ¿Existe un procedimiento establecido para tramitar las denuncias sobre prevención y sanción del maltrato, acoso laboral y sexual? 4. ¿Es un requisito para designar a la persona que investiga dichos procedimientos una formación especial en materias de género? De ser afirmativa la respuesta indicar qué criterio se establece para determinar dicha especialización. 5. Informar las denuncias por: a) maltrato laboral, b) acoso laboral y c) acoso sexual, desde 2017 al 30.09.2020. Favor desagregar la información por sexo de las personas denunciantes y denunciadas, con indicación de su calidad jurídica y jerarquía en la institución. 6. Informar si respecto a cada una de esas denuncias se inició un sumario administrativo o investigación sumaria, indicando si el proceso se encuentra en trámite o si se ha terminado, desde 2017 al 30.09.2020. 7. Informar el resultado de los procesos sobre las materias consultadas, si hubo sobreseimiento o sanción, desde 2017 al 30.09.2020. 8. Enviar copia de los actos administrativos de término de los respectivos procedimientos disciplinarios, desde 2017 a la fecha, con la respectiva protección de los datos personales".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de Ord. N° 425 de 10 de noviembre de 2020, la Subsecretaría del Patrimonio Cultural otorgó respuesta a la solicitud.</p>
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- A lo consultado en el numeral 1, hacen presente que el organismo adquirió existencia legal el año 2018, procediendo desde dicho año a proporcionar el número de funcionarios consultados, desagregado por año, género y estamento (planta, contrata y honorarios); indicando que la información complementaria se encuentra disponible en el banner de Transparencia Activa, según link que proporcionan.</p>
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- A lo pedido en los numeral 2, informan que cuentan con un procedimiento formalizado, por resolución exenta N° 124 de 2019, acompañando dicho documento.</p>
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- A lo pedido en el numeral 3, señalan que el procedimiento anteriormente señalado, cuenta con la forma de tramitar denuncias. Además, disponen de un plan de prevención y seguimiento del procedimiento contenido en la resolución exenta N° 176 de 2020, que anexan.</p>
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- A lo pedido en el numeral 4, expresan que quienes son parte del procedimiento (receptor, investigadores, fiscales, actuarios, contención), en su mayoría tienen una capacitación básica de género, la cual se realiza con dicho enfoque.</p>
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- A lo pedido en los numerales 5 a 8, deniegan su entrega por corresponder a materias de carácter reservado en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 12 de noviembre de 2020, doña Rosa Riveres Alfaro dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría del Patrimonio Cultural, fundado en la respuesta negativa parcial, al efecto expresa: "Solicité un listado de sumarios y copia de resoluciones sobre denuncias de acoso laboral indicando precisamente que se respetara la información sensible de terceros o funcionarios mediante la tacha de tales antecedentes". Expresa que dicha información le fue denegada en virtud de lo establecido en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario del Patrimonio Cultural, mediante Oficio N° E20502, de 30 de noviembre de 2020.</p>
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Por medio de Ord. N° 471 de 16 de diciembre de 2020, el organismo respecto a los ítems reclamado, precisa lo siguiente:</p>
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- Esta Subsecretaría no deniega el acceso a la información sino que aplica lo dispuesto en el artículo 137 del Estatuto Administrativo, que dispone que los sumarios administrativos son secretos durante la etapa indagatoria, y en el lapso que media entre la formulación de cargos y la fecha en que el proceso queda afinado, solo pueden ser conocidos por los inculpados y su defensa, a fin de asegurar el éxito de la investigación, el resguardo de la garantía constitucional del debido proceso y de la honra y el respeto a la vida pública de lo funcionarios que podrían tener comprometida su responsabilidad.</p>
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- A la fecha de la solicitud, los procedimientos disciplinarios de esta Subsecretaría no se encontraban finalizados, pues carecían, al menos, del trámite de registro ante la Contraloría General de la República.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, de las alegaciones expuestas por la recurrente, se desprende que el presente amparo versa en la respuesta negativa otorgada a los numerales 5 a 8 de la solicitud, relativos a informar sobre las denuncias por maltrato, acoso laboral y sexual, desde el año 2017 al 30 de septiembre de 2020, específicamente, se indique de forma desagregada el sexo de los denunciantes y denunciados, su calidad jurídica y jerárquica en la institución; señalar respecto de cada denuncia si se inició un sumario administrativo o investigación sumaria, especificando si aquella se encuentra en trámite o finalizada, y en el evento que se encuentre finalizada, se indique su resultado y entregue copia de la resolución de término del proceso, reservando datos personales.</p>
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2) Que, dicha información fue en una primera instancia denegada por el organismo, invocando en términos generales la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia; y, posteriormente, en sus descargos, refieren que la información recae en sumarios no finalizados, procediendo por tanto el secreto sumarial establecido en el artículo 137, inciso 2, del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.</p>
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3) Que, este Consejo ha sostenido a partir de la decisión de los amparos roles A47-09, A95-09, A159-09, C411-09, C7-10 y C561-11, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros).</p>
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4) Que, en el caso particular, señalar a modo general si un sumario se encuentra en tramitación o finalizado, no implica acceder a información contenida en su expediente o que pueda menoscabar el desarrollo de la investigación, y por tanto, quedar amparada por la reserva del artículo 137 aludido; en este mismo orden de ideas, el requerimiento es expreso al señalar, que la entrega de la respectivas resoluciones de término era únicamente en el evento, y como lógica consecuencia, que dichos procesos se encontraran finalizados, esto es, notificadas a las partes, no siendo óbice la circunstancia que existan diligencias pendientes en Contraloría ; en consecuencia, se ordenará la entrega de la información sobre el número de denuncias por maltrato, acoso laboral y sexual, desde el año 2017 al 30 de septiembre de 2020, señalando si aquellas dieron origen a una investigación sumaria o sumario administrativo, y en caso de afirmativa, señalar si dichos procesos se encuentran en trámite o finalizados.</p>
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5) Que, en cuanto a la indicación del sexo, calidad jurídica y jerárquica que detentan en la institución, los denunciantes y denunciados; cabe hacer presente que el número total de funcionarios por año informados en la respuesta, que ejercían o ejercen funciones en el organismo, durante el periodo consultado , hace improcedente la entrega de lo solicitado - a modo de ejemplo, durante los años 2018 a 2020, se verifican únicamente dos funcionarios de planta; en el año 2018, 6 hombres y 14 mujeres a contrata; en el año 2020 aumentó esta última cifra a 8 y 24, respectivamente-; razón por la cual la entrega de la información que se solicita, permitiría hacer un cruce de antecedentes y con ello inferir las identidades de los consultados, a través de su búsqueda en el banner de Transparencia Activa del organismo, afectando los derechos de las partes, en los términos del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, principalmente, en aquellos casos en donde no medió una investigación o aquella se encuentra en trámite. En este mimo orden de ideas, en las decisiones amparos roles C429-14 y C2049-15 y C1834-17 este Consejo ha razonado que: "la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría no sólo la vida privada de la parte denunciante atendida la materia de los hechos a que se refiere sino también, tendría el efecto de inhibir la formulación de denuncias por parte de potenciales víctimas de acoso laboral, sexual u otro tipo de conducta impropia al interior de organismos públicos, afectando con ello la labor investigativa y preventiva que el organismo reclamado pueda desplegar ante futuras situaciones que impliquen algún tipo de responsabilidad funcionaria, afectando con ello el debido cumplimiento de las funciones del Servicio (...) en estas materias"; en consecuencia, procede rechazar el amparo en esta parte, por configurarse las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) Que, finalmente, respecto a la entrega de las de las respectivas resoluciones de término; en virtud del principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, que establece "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda", de modo que, en la especie, a juicio de este Consejo es posible acoger el amparo en esta parte, dando aplicación del referido principio, a fin de conciliar el resguardo de los bienes jurídicos que subyacen a la materia de dichos sumarios - artículos 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia- con el control social de la función pública en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que le han permitido arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario, sea cual fuere el resultado de aquél, y la naturaleza de los hechos que hayan motivado su instrucción. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C2795-17, C3571-17, C1954-18 y C1894-18, sobre accesos a expedientes de sumarial sobre acoso laboral afinados.</p>
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7) Que, en consecuencia, se acogerá el amparo en esta parte, ordenando la entrega de la resoluciones de término de los procesos que a la fecha de la solicitud se encontraban finalizados, debiendo tarjar previamente los datos personales y sensibles de contexto contenidos en la señalada resolución -nombre del denunciante y de los funcionarios públicos que concurrieron a declarar en calidad de testigos, y cualquier antecedente o relato que permita inferir dichas identidades, incluidos el domicilio, teléfono, correo electrónico particulares, RUT, estado civil, fecha de nacimiento, y toda mención a patologías o estados de salud físicos o psíquicos, entre otros- Lo anterior, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y g), 4 y 10 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada y de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Rosa Riveres Alfaro en contra de la Subsecretaría del Patrimonio Cultural, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario del Patrimonio Cultural:</p>
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a. Entregue a la parte reclamante información sobre el número de denuncias por maltrato, acoso laboral y sexual, desde el año 2017 al 30 de septiembre de 2020, señalando si aquellas dieron origen a una investigación sumaria o sumario administrativo, y en caso de afirmativa, señalar si dichos procesos se encuentran en trámite o finalizados.</p>
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A su vez, se ordena la entrega de las respectivas resoluciones de término de los procesos que a la fecha de la solicitud se encontraban finalizados; no obstante, previo a su entrega deberán tarjarse todos aquellos datos personales y sensibles de contexto que puedan estar contenidos en dichas resoluciones, tales como, la identidad y cualquier dato o antecedente que permita inferir aquella, de los denunciantes y de los funcionarios públicos que concurrieron a declarar en calidad de testigos en el proceso, incluidos el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular y toda mención a patologías o estados de salud físicos o psíquicos.</p>
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Lo anterior, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y g), 4 y 10 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada y de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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b. Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c. Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Se rechaza el amparo respecto a la entrega de la indicación del sexo, calidad jurídica y jerárquica que detentan en la institución, los denunciantes y denunciados, por configurarse respecto a dicha información las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Rosa Riveres Alfaro y al Sr. Subsecretario del Patrimonio Cultural.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>