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DECISIÓN AMPARO ROL C7466-20</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile.</p>
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Requirente: Nicolás Massai del Real.</p>
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Ingreso Consejo: 16.11.2020.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando la entrega de una nómina con el nombre de los médicos que hayan certificado una especialidad profesional en cualquiera de las dependencias de salud ligadas al Ejército de Chile, en el período que indica, indicando la fecha exacta de obtención de la certificación.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información pública que obra en poder del órgano, respecto de la cual se desestimaron sus alegaciones, toda vez que no se acreditó una afectación a la seguridad de la Nación ni al debido funcionamiento de la institución.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos rol C5262-18, C6704-19 y C6867-19.</p>
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En sesión ordinaria N° 1161 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de marzo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C7466-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de octubre de 2020, don Nicolás Massai del Real solicitó al Ejército de Chile, lo siguiente: "En virtud de la ley 20.285, solicito un documento que contenga los nombres de todos los médicos hombres y mujeres que hayan certificado una especialidad profesional en cualquiera de las dependencias de salud ligadas al Ejército de Chile, entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2017. La presente solicita que el documento indique, para cada caso, la fecha de obtención del certificado, la especialidad certificada y la dependencia del Ejército donde se obtuvo".</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: El 2 de noviembre de 2020, el órgano notificó al solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Luego, por medio de documento JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/10459, de 10 de noviembre de 2020, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, señalando en síntesis, que la calificación de las especialidades la realiza la Superintendencia de Salud, señalando la forma de verificar dichas certificaciones. Acto seguido, manifestó que la entrega de la información solicitada implica la entrega de dotación institucional, denegando su entrega conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, citando jurisprudencia judicial.</p>
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No obstante lo anterior, en virtud del principio de máxima divulgación, entregó un listado con 107 números correlativos, indicando la especialidad obtenida, y el año de la certificación.</p>
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3) AMPARO: El 16 de noviembre de 2020, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta o parcial.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante oficio N° E20826, de fecha 10 de diciembre de 2020, requiriendo que: (1°) refiérase a las alegaciones realizadas por el reclamante, cuya falta de entrega de información objeta ante esta instancia; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (3°) indique si la publicidad de la información requerida, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; y, (5°) proporcione los datos de contacto de los terceros -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Posteriormente, por medio de documento JEMGE DETLE A.J. (P) N° 6800/969/CPLT, de 26 de enero de 2021, el Ejército evacuó sus descargos, reiterando lo señalado en su respuesta e indicando que el personal de las Fuerzas Armadas está constituido por el personal de planta, a contrata, y el personal de reserva llamado al servicio activo, y que constituye la dotación de Empleados Civiles de Planta con el cual cuenta la institución, conforme se consigna en el Reglamento de Servicio de Guarnición de las Fuerzas Armadas, por lo que se trata de información secreta en virtud de lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, y artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, haciendo mención a lo resuelto por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de la Corte Suprema, del Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la República, agregando que la Carta Fundamental no exige para establecer la reserva otro requisito que dicha condición esté establecida en una ley de quórum calificado, señalando que el CJM no hace ninguna distinción entre personal que pertenece o perteneció a la institución, y que el tiempo transcurrido no es impedimento para mantener el secreto, e indicando que entregar la información haría incurrir en delito sancionado en el artículo 255 del Código Penal.</p>
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Finalmente, el Ejército señala que no correspondía dar aplicación al procedimiento dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, dado que lo anterior no podría liberar del carácter secreto a la información requerida, señalando que haber notificado a todos los terceros, generaría distracción indebida de los funcionarios conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley N° 20.285.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta por parte del Ejército de Chile, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a información relativa a un listado con los nombres de todos los médicos hombres y mujeres que hayan certificado una especialidad profesional en cualquiera de las dependencias de salud ligadas al Ejército de Chile, entre el 2011 y el 2017. Al respecto, el órgano se limitó a entregar un listado con las especialidades médicas y el año de su certificación, denegando la entrega de los nombres de dichos profesionales, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia y el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por otra parte, según lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, respecto de los nombres de los profesionales que certificaron una especialidad médica, durante el período indicado, el órgano denegó la entrega de dicha información conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, por cuanto se trataría de su dotación. Al respecto, el citado artículo 436 prescribe que se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros, según lo establecido en el N° 1 de dicho artículo, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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4) Que, este Consejo, a partir de la decisión de amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8° de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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5) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo «afectare» que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información «se relacione» con el bien jurídico protegido o que le resulte «atingente» para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta «(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución». Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, el Ejército sólo se refiere a la existencia de la prohibición establecida por el artículo 436 del Código de Justicia Militar, sin justificar de manera específica y pormenorizada, cómo la entrega de lo solicitado en este caso concreto, afectaría la defensa o seguridad Nacional.</p>
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6) Que, en dicho contexto, según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C5262-18, "tal argumentación constituye un razonamiento desproporcionado respecto de la información que es objeto del requerimiento, pues no resulta presumible que la revelación de información referida a la nómina o listado -con indicación exclusiva del nombre y apellido- de Almirantes, Vicealmirantes y Contralmirantes y empleados civiles acogidos a retiro entre enero de 2010 a septiembre de 2018, que se hayan desempeñado como profesores en cualquier especialidad, así como copia de sus respectivos decretos o resoluciones de nombramiento según sea pertinente; sean antecedentes que tengan la virtud de afectar alguno de los bienes jurídicos protegidos por el estatuto constitucional". En la especie, los argumentos expuestos por el servicio, atendido el tenor de la información reclamada, constituye un razonamiento desproporcionado, pues no resulta plausible presumir que la revelación de información referida a la especialización del personal médico de la institución, pueda de algún modo, afectar la seguridad de la Nación o el debido cumplimiento de las funciones de la institución, por lo que, a juicio de este Consejo, mal se puede con dicho antecedente, dar cuenta de alguna fortaleza bélica en la capacidad de actuación del órgano reclamado.</p>
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7) Que, en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 23 de noviembre de 2010, causa Rol 2275-2010, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Ejército de Chile, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C512-09), el tribunal razonó en su considerando sexto, que "siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, establecidas en el inciso 2° del mismo artículo 8° de la Carta Fundamental y en el artículo 21 N° 3 de la ley N° 20.285 exigen, además de declaración de reserva o secreto mediante ley de quórum calificado, la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional". Asimismo, en el considerando séptimo, ilustra que "resulta ser efectivo que las normas del Código de Justicia Militar constituyen ley de quórum calificado, y que los capellanes y pastores que ejercen funciones en las Fuerzas Armadas forman parte de la dotación institucional. Sin embargo, tales circunstancias no logran configurar, por sí solas, una excepción al acceso a la información (...) y que le ha reconocido el Consejo para la Transparencia en la decisión adoptada en el Amparo C512-09. En efecto, para configurar dicha excepción ha de estar, además, afectada la seguridad de la Nación o el interés nacional, y respecto de esta materia no existen antecedentes de que ello pueda razonablemente producirse de proporcionarse la información solicitada. Las afirmaciones del reclamante de que los antecedentes denegados, en conocimiento de potenciales adversarios, les permitiría diseñar estrategias defensivas u ofensivas que dañen gravemente al país, a sus intereses y a su población, por no estar respaldadas en antecedentes concretos, constituyen sólo apreciaciones personales y subjetivas".</p>
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8) Que, igualmente, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado en la sentencia del Reclamo de Ilegalidad Rol 4453-2017, que: "Noveno: (...) Tal argumento por si sólo es insuficiente para determinar que la información requerida a la Armada de Chile por el señor Cifuentes Tapia es secreta o reservada. Para atribuirle dicho carácter, se requería de antecedentes que permitiesen al juzgador considerar que la publicidad de la información que se pesquisaba afecta los intereses que resguarda el artículo 8° de la CPR. En el presente caso, en la ausencia de tales antecedentes, estos sentenciadores, al igual que el CPLT, no logran, siquiera presumir, que la información relativa al "personal de ex oficiales que hayan sido recontratados desde el año 2010 a la fecha, con indicación del cargo y sueldo con el que reingresaron y la unidad o repartición en que se desempeñan actualmente, de aquellos funcionarios que cumplen funciones relacionadas con labores administrativas, servicios generales, legales, de docencia, de salud, entre otros, excluidos aquellos que cumplen labores militares con la cual pudiera develarse información específica del ámbito de la estrategia e inteligencia militar", pudiere generar una afectación a la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o el debido cumplimiento de las funciones del órgano" (énfasis agregado).</p>
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9) Que, conforme lo razonado en la decisión del amparo rol C6704-19, entre otras, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, razón por la cual no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Por lo demás, la interpretación sostenida por la reclamada, consignada en sus descargos, con respecto de la norma contenida en el Código mencionado, pugna con el sentido restrictivo con que deben ser aplicadas las disposiciones de excepción, como lo son las normas de secreto o reserva, pues, de esta forma, se entregaría la determinación de tal carácter a la pura discrecionalidad del órgano que toma conocimiento de la información comprendida en dicha norma. En consecuencia, el presente amparo, en esta parte, deberá ser acogido.</p>
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10) Que, por otra parte, cabe desestimar lo señalado por la reclamada en orden a que de haber procedido a la aplicación del procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia se habría configurado la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 letra c) del mencionado cuerpo normativo, atendido que dicho trámite no resulta aplicable en la especie, considerando el carácter público de la información requerida conforme a lo razonado precedentemente. A mayor abundamiento, conviene tener presente además que la información solicitada se vincula con el registro de prestadores individuales de salud regulado en el decreto N° 16 de 2009, del Ministerio de Salud, el cual establece "La importancia sanitaria que para la población usuaria posee el contar con información adecuada, oportuna y fidedigna respecto de la condición profesional de todos los prestadores individuales de salud que les otorgan atención" y previene que "la ley N° 19.937 ha asignado a la Superintendencia de Salud, a través de su Intendencia de Prestadores de Salud, entre otras funciones, la de mantener registros públicos nacionales y regionales actualizados de los prestadores individuales de salud, de sus especialidades y subespecialidades, si las tuvieren, y de las entidades certificadoras, todo ello conforme al reglamento correspondiente."</p>
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11) Que, en virtud de lo expuesto, habiéndose desestimado las alegaciones del órgano y tratándose de información que obra en su poder, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, respecto de esta parte.</p>
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12) Que, finalmente, con relación a las fechas en que los profesionales médicos certificaron sus especialidades, el órgano se limitó a señalar el año en que se efectuaron dichas certificaciones. No obstante lo anterior, en su amparo, el reclamante manifestó que lo requerido en esta parte, es la fecha exacta de cada acreditación, incluyendo día, mes y año. Al respecto, cabe tener presente que el Ejército nada dijo en sus descargos. En consecuencia, habiéndose otorgado respuesta incompleta, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, respecto de este punto.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Nicolás Massai del Real en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, lo siguiente:</p>
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a) Entregar al requirente una nómina con el nombre de los médicos hombres y mujeres que hayan certificado una especialidad profesional en cualquiera de las dependencias de salud ligadas al Ejército de Chile, entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2017, indicando, para cada caso, la fecha exacta de obtención del certificado, incluyendo día, mes y año.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Nicolás Massai del Real y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Javier Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>