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DECISIÓN AMPARO ROL C7497-20</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Viviana Cavieres</p>
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Ingreso Consejo: 17.11.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo en contra del Ejército de Chile, requiriendo informe "si hubo una orden ministerial dictada por el Ministro de Defensa Nacional, que convocó la conformación, tanto de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, como de la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército, año 2020".</p>
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Lo anterior, debido a que este Consejo ha concluido que se encuentran amparados por el derecho de acceso a la información aquellas solicitudes que impliquen informar, afirmativa o negativamente alguna circunstancia. Además, lo pedido dice relación con indicar si existió "Orden Ministerial" para un determinado periodo, lo que no dice relación con revelar antecedentes referidos a su dotación, ni a las resoluciones adoptadas por la Junta de Selección y Apelación. Por lo que, no se vislumbra cómo su divulgación pueda afectar la seguridad de la Nación, en lo referido a la defensa nacional.</p>
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Se rechaza respecto de la información solicitada relativa a la cantidad de oficiales calificados en las listas consultadas, debido a que puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica del personal del Ejército de Chile, en cada uno de sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C7461-19, C8377-19 y C8378-19, sobre información similar.</p>
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En sesión ordinaria N° 1159 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de febrero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C7497-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 2 de octubre de 2020, doña Viviana Cavieres solicitó al Ejército de Chile lo siguiente:</p>
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a) "indicar si hubo una orden ministerial dictada por el Ministro de Defensa Nacional, que convocó la conformación, tanto de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, como de la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército, año 2020".</p>
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b) "¿Cuántos Oficiales clasificados en Lista N.° 3, que fueron incluidos en la Lista Anual de Retiros año 2020, fueron subidos a Lista N.° 2, en la sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores y la de Apelaciones de Oficiales del Ejército?".</p>
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c) "¿Cuántos Oficiales clasificados en Lista N.° 2, que fueron incluidos en la Lista Anual de retiros año 2020, fueron subidos a Lista N.°1, en la sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores y la de Apelaciones de Oficiales del Ejército?".</p>
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d) "¿Cuántos Oficiales clasificados en Listas N.°s 3 y 2, y que fueron incluidos en la Lista Anual de Retiros año 2020, fueron pasados a complemento, en la sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores de Apelaciones de Oficiales del Ejército?".</p>
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e) "¿Cuántos Oficiales clasificados en Lista N.° 3, que fueron incluidos en la Lista Anual de Retiros año 2020, finalmente no fueron llamados a retiro?".</p>
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f) "¿Cuántos Oficiales clasificados en Lista N.° 2 , que fueron incluidos en la Lista Anual de Retiros año 2020, finalmente no fueron llamados a retiro?".</p>
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2) RESPUESTA: El Ejército de Chile mediante carta N° 6800/10148, de fecha 3 de noviembre de 2020, denegó el acceso a lo solicitado por estimar que se enmarca en la reserva dispuesta en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, respecto de la dotación del personal de las Fuerzas Armadas, pues de su estudio y análisis, se puede obtener y determinar su composición y fuerza numérica, en cada uno de sus escalafones, afectando y entregando antecedentes de carácter sensible y valiosa en el ámbito de la inteligencia militar, afectando la defensa y seguridad nacional. De esta forma, consideran que concurren las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo prescrito en los artículos 101 y 105 de la Constitución Política de la República; en el artículo primero de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N° 18.948-; en el artículo 2 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas - en adelante D.F.L. N° 1/1997-; y en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Citando jurisprudencia en tal sentido.</p>
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Agrega, que el Sistema de Calificación y Proceso de Selección de las instituciones armadas se encuentra establecido en la ley N° 18.948, citando lo dispuesto en sus artículos 24 y 26 por su parte, el artículo 26 de la ley citada. De esta forma, señala que corresponde a las Juntas de Selección de Oficiales el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones, todo lo cual se ejecuta en sesiones y consta en actas, las que son secretas. Por lo tanto, estiman que los antecedentes que sirven de base para las resoluciones adoptadas por dichos órganos, en ningún caso, pueden constituir información pública, cuestión que ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República de los Tribunales de Justicia.</p>
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3) AMPARO: Con fecha 17 de noviembre de 2020, doña Viviana Cavieres dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del Ejército de Chile fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile mediante Oficio N° E20.646, de fecha 7 de diciembre de 2020, para que formule sus descargos y observaciones.</p>
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El órgano reclamado por medio de oficio N° 6800/128/CPLT, de fecha 5 de enero de 2021, reiteró lo señalado en su respuesta, en orden a que concurren respecto de lo pedido las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, en los artículos 24 y 26 de la ley N° 18.948. Citando jurisprudencia en tal sentido. Agregando que la información solicitada no sólo es secreta, sino que además no está permitido darla a la publicidad ya que hacerlo haría incurrir en el delito expresamente previsto y sancionado por el artículo 255 del Código de Justicia Militar.</p>
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Por otra parte, señalan que la información requerida se relaciona con su dotación y con las decisiones de la Junta de Selección del Personal, lo cual no sólo permite establecer la cantidad de personal que se desempeña en el Ejército de Chile, sino que también las capacidades de la Fuerza Terrestre, la movilidad de sus escalafones y las políticas de personal, lo que tiene especial sensibilidad ya que en una labor de inteligencia permite deducir las características de su potencial humano y, por cierto las debilidades que pudieran presentar, todo lo cual puede incidir en el mandato que le ha sido encomendado a las Fuerzas Armadas por el artículo 101 de la Constitución Política de la República, afectando la seguridad nacional en el ámbito de la defensa nacional.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al respecto, el órgano reclamado alegó la concurrencia de las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948.</p>
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2) Que, a modo de contexto, según prescribe el artículo 4 de la ley N° 18.948, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3 del D.F.L. N° 1/1997, precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, de los argumentos expresados por el Ejército de Chile, ha sido posible determinar que la información requerida en los literales b), c), d), e) y f) de la solicitud, corresponde a aquellos que pueden servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica de dicha entidad castrense, en cada uno de sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. En consecuencia, se rechazará el presente amparo en estos literales, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. En el mismo sentido se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19 y C8378-19, sobre materias similares.</p>
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6) Que, por el contrario, respecto de lo solicitado en el literal a) del requerimiento, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 89 del D.F.L. N° 1/1997, en orden a que "Las Juntas de Selección de Oficiales serán convocadas por Orden Ministerial dictada por el Ministro de Defensa Nacional, a proposición del Comandante en Jefe institucional. // Corresponderá al Comandante en Jefe convocar, mediante resolución, la Junta de Selección de los Empleados Civiles y del Personal a Contrata. // La convocatoria para el funcionamiento de las Juntas de Selección del Personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar y Tropa Profesional será efectuada por resolución de la Dirección del Personal o Comando de Personal". De esta forma, la consulta relativa a si existió Orden Ministerial en los términos señalados en la normativa citada, correspondiente al año 2020, no dice relación con información referida a la dotación del Ejército de Chile, en los términos señalados en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, razón por la cual, se descartará la concurrencia de la reserva allí establecida en el presente caso.</p>
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7) Que, en cuanto a la aplicación de la reserva establecida en el artículo 26 de la ley N° 18.948, referida a las actas y sesiones de las Juntas de Selección y Apelación, tampoco es procedente en este caso, pues sólo se consulta sobre la existencia de la Orden Ministerial correspondiente a las convocatorias de aquellas para el año 2020, lo que no da cuenta de información respecto a antecedentes o fundamentos de las resoluciones adoptadas por dichos órganos. Así como tampoco, se vislumbra cómo su divulgación pueda afectar la seguridad de la Nación, en lo referido a la defensa nacional en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, razón por la cual se descartará su concurrencia, acogiéndose en esta parte el presente amparo.</p>
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8) Que, finalmente, se debe considerar que este Consejo ha concluido que se encuentran amparados por el derecho de acceso a la información aquellas solicitudes que impliquen informar, afirmativa o negativamente - decisiones de los amparos Roles C539-10, C603-09 y C16-10, entre otras-. Luego, a la luz del criterio citado, atendido que se solicita confirmar o no, una determinada situación, teniendo como base, antecedentes que deben obrar en poder del órgano reclamado, se concluye que lo pedido se encuentra amparado por la Ley de Transparencia. En consecuencia, se acogerá el presente amparo en este literal, requiriendo se informe a la reclamante en los términos consultados.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por doña Viviana Cavieres en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército, lo siguiente:</p>
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a) Informe a la reclamante "si hubo una orden ministerial dictada por el Ministro de Defensa Nacional, que convocó la conformación, tanto de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, como de la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército, año 2020".</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo en cuanto a lo solicitado en los literales b), c), d), e) y f) del requerimiento por concurrir a su respecto la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Viviana Cavieres y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>