Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C7619-20

Reclamante:	KARINA LOPEZ
Reclamado:	EJÉRCITO DE CHILE
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, referido a la cantidad de agentes encubiertos destinados en la Región Metropolitana, en el período que indica, señalando localizaciones por día, a nivel de comuna, para cada funcionario. Lo anterior, por acreditarse que con la entrega de esta información se afectaría de manera presente o probable y con suficiente especificidad la capacidad operativa de la Dirección de Inteligencia del Ejército de Chile, limitando y restando eficacia a las actividades propias que la ley le encomienda, todo lo cual podría afectar la seguridad de la Nación.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/2/2021
Consejeros:	-Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C2836-20 C8426-19 C6903-20
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:	Defensa

DECISIÓN AMPARO ROL C7619-20   Entidad pública: Ejército de Chile. Requirente: Karina López. Ingreso Consejo: 21.11.2020 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, referido a la cantidad de agentes encubiertos destinados en la Región Metropolitana, en el período que indica, señalando localizaciones por día, a nivel de comuna, para cada funcionario. Lo anterior, por acreditarse que con la entrega de esta información se afectaría de manera presente o probable y con suficiente especificidad la capacidad operativa de la Dirección de Inteligencia del Ejército de Chile, limitando y restando eficacia a las actividades propias que la ley le encomienda, todo lo cual podría afectar la seguridad de la Nación. Aplica criterio sostenido en fallo que acogió recurso de queja Rol N° 29.507-2019, de la Excma. Corte Suprema. En sesión ordinaria N° 1157 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de febrero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7619-20. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de octubre de 2020, doña Karina López solicitó al Ejército de Chile, lo siguiente: "En virtud de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública y la decisión amparo rol C8426-19 del Consejo para la Transparencia, solicito acceso y copia a la información relativa a la cantidad de funcionarios destinados a "comisión civil" en el Ejército de Chile (funcionarios encubiertos) en la Región Metropolitana, entre el 18 de octubre y el 12 de noviembre de 2019, indicando localizaciones por día, a nivel de comuna, para cada funcionario, innominadamente". 2) RESPUESTA: El 6 de noviembre de 2020, mediante oficio JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/10338, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información, señalando, en síntesis, que toda la información relacionada con el empleo de agentes encubiertos, regulados en la ley N° 19.974 sobre el Sistema de Inteligencia del Estado, es secreta conforme lo prescrito en su artículo 38, relativo a los datos de la Dirección de Inteligencia del Ejército, de la cual proviene la información requerida, denegando su entrega en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 21 de noviembre de 2020, doña Karina López dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Además, la reclamante hizo presente que "Al respecto, quisiera argumentar que según la jurisprudencia reiterada del Consejo para la Transparencia, "no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes específicos que acrediten la afectación a los bienes jurídicos respectivos, circunstancias que no se advierten en la especie" (decisión amparo rol C2836-20)". Asimismo, reclamó que "El Ejército, sin embargo, se restringe a invocar la causal de reserva establecida en el artículo 21 numeral 5) de la Ley N° 20.285, sin explicar, con la suficiente especificidad, cómo el conocimiento del número de funcionarios de civil desplegados en la Región Metropolitana podrían afectar alguno de los bienes jurídicos establecidos en la Constitución Política de la República. ¿Cuáles son los daños que podría causar el conocimiento de números con fines estadísticos? Esta pregunta no es respondida por la institución. Al respecto, cabe recordar lo que el Consejo para la Transparencia ha venido diciendo en diferentes decisiones: la publicidad es la regla y el secreto es la excepción". Finalmente, alegó que "Según el Consejo para la Transparencia, en su decisión amparo rol C8426-19, respecto de la cantidad de funcionarios de civil de Carabineros, "no es posible tener por cumplido el criterio de afectación, para considerar a la información en estudio como de carácter reservado, en el entendido que las causales de reserva por ser de derecho estricto y una excepción a la regla general, deben aplicarse en forma restrictiva". En este caso se solicitaba acceso al número y las identidades de funcionarios de Carabineros en comisión de civil, y el CPLT resolvió acotar el requerimiento de acceso únicamente al número de funcionarios, lo cual se considera información estadística de carácter innominada". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° E20915, de 11 de diciembre de 2020, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación. Mediante oficio JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/963/CPLT, de 26 de enero de 2021, el órgano evacuó sus descargos, señalando, en síntesis, que la entrega de la información solicitada, sobre actividades de agentes encubiertos, no se refiere a meros datos estadísticos, haciendo mención a lo dispuesto en los artículos 20, 23, 31, 38, 42, 43, 44 y 47 de la Ley de Inteligencia, en relación con el artículo 436 N° 2 del Código de Justicia Militar, por tratarse de la ejecución de planes operativos, reiterando lo expuesto en su respuesta. Acto seguido, manifestó que "su entrega importaría develar detalles de actividades y operaciones secretas de inteligencia, con su desplazamiento territorial, frecuencia, y las dotaciones empleadas para la ejecución de esos planes de operaciones. Lo anterior, significaría dar a conocer que la Institución operó o se encuentra actuando o no lo está haciendo, tanto nacional como internacionalmente, en el combate a las amenazas del terrorismo, el crimen organizado y el narcotráfico, cuya presencia hoy en día no está en cuestión; antecedentes que en manos de esos grupos delictivos pondrían en riesgo el éxito de este tipo de actividades y, lo que es más grave, dejaría vulnerable la seguridad e integridad de los propios agentes encubiertos". Finalmente, indicó que "por los mismos fundamentos antes esbozados y particularmente por lo dispuesto en el citado inciso final del artículo 39 de la Ley de Inteligencia (...) el Ejército de Chile debe necesariamente omitir, pronunciarse si durante el período consultado ha realizado o no las operaciones de inteligencia consultadas, como igualmente sobre la existencia o no de la información asociada a la misma que pretende la recurrente", denegando la entrega de la información solicitada conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 2, 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en la Ley de Inteligencia, y el artículo 436 N° 2 del Código de Justicia Militar. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo, se funda en la respuesta negativa por parte del Ejército de Chile, a la solicitud de la reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a información relativa a la cantidad de funcionarios destinados a "comisión civil" o funcionarios encubiertos, en la Región Metropolitana, en el período que indica, señalando localizaciones por día, a nivel de comuna, para cada funcionario. Al respecto, el órgano denegó la entrega de dichos antecedentes, conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 2, 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en la Ley de Inteligencia N° 19.974, y el artículo 436 N° 2 del Código de Justicia Militar. 2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. 3) Que, a modo de contexto, cabe señalar que la ley N° 19.974, tiene por objeto establecer y regular el Sistema de Inteligencia del Estado, que según lo dispuesto en su artículo 4, inciso primero, "es el conjunto de organismos de inteligencia, independientes entre sí, funcionalmente coordinados, que dirigen y ejecutan actividades específicas de inteligencia y contrainteligencia, para asesorar al Presidente de la República y a los diversos niveles superiores de conducción del Estado, con el objetivo de proteger la soberanía nacional y preservar el orden constitucional, y que, además, formulan apreciaciones de inteligencia útiles para la consecución de los objetivos nacionales". Dicho Sistema se encuentra integrado, entre otros, por "c) Las Direcciones de Inteligencia de las Fuerzas Armadas". En particular, "La inteligencia militar es una función que corresponde exclusivamente a los servicios de inteligencia de las Fuerzas Armadas y a la Dirección de Inteligencia de Defensa del Estado Mayor de la Defensa Nacional. // Comprende la inteligencia y la contrainteligencia necesaria para detectar, neutralizar y contrarrestar, dentro y fuera del país, las actividades que puedan afectar la defensa nacional. Excepcionalmente, dentro de las funciones de policía que le corresponden a la autoridad marítima y a la aeronáutica, la inteligencia naval y la aérea podrán realizar el procesamiento de información de carácter policial que recaben. // La conducción de los servicios de inteligencia militar corresponde al mando de las instituciones de las cuales dependen". (Artículo 20 de la ley N° 19.974) 4) Que, en materia de obtención de información, el artículo 23 inciso segundo de la ley N° 19.974 dispone que tales procedimientos "estarán limitados exclusivamente a actividades de inteligencia y contrainteligencia que tengan por objetivo resguardar la seguridad nacional y proteger a Chile y su pueblo de las amenazas del terrorismo, el crimen organizado y el narcotráfico". Dentro de los medios con que cuentan para ello, está la utilización de agentes encubiertos, regulados en el artículo 31 de la ley señalada, en los siguientes términos: "Los directores o jefes de los organismos de inteligencia militares o policiales, sin necesidad de autorización judicial, podrán disponer que uno de sus funcionarios, en el ámbito de las competencias propias de su servicio y en el ejercicio de las actividades señaladas en el inciso segundo del artículo 23, oculte su identidad oficial con el fin de obtener información y recabar antecedentes que servirán de base al proceso de inteligencia a que se refiere esta ley. Para tal objetivo podrá introducirse en organizaciones sospechosas de actividades criminales. //La facultad a que se refiere el inciso primero comprende el disponer el empleo de agentes encubiertos, y todos aquellos actos necesarios relativos a la emisión, porte y uso de la documentación destinada a respaldar la identidad creada para ocultar la del agente". 5) Que, en virtud de la normativa citada precedentemente y de lo alegado por el órgano reclamado, se concluye que la información solicitada dice relación con la utilización de "agentes encubiertos" en los términos prescritos en el artículo 31 de la ley N° 19.974, por parte del Ejército de Chile para la obtención de información en labores de inteligencia militar función que corresponde exclusivamente a los servicios de inteligencia de las Fuerzas Armadas y a la Dirección de Inteligencia de Defensa del Estado Mayor de la Defensa Nacional. Dichos agentes, se deben diferenciar de aquellos que se encuentra regulados en el artículo 226 bis del Código Procesal Penal, relativo a las técnicas especiales de investigación que puede llevar a cabo el Ministerio Público en la persecución de hechos constitutivos de delitos, por medio del personal de sus organismos auxiliares: la Policía de Investigaciones de Chile y Carabineros de Chile. 6) Que, en ese orden de ideas, el artículo 38 de la ley N° 19.974 establece que "se considerarán secretos y de circulación restringida, para todos los efectos legales, los antecedentes, informaciones y registros que obren en poder de los organismos que conforman el Sistema o de su personal, cualquiera que sea su cargo o la naturaleza de su vinculación jurídica con éstos. Asimismo, tendrán dicho carácter aquellos otros antecedentes de que el personal de tales organismos tome conocimiento en el desempeño de sus funciones o con ocasión de éstas". Agrega su inciso 2°, que "Los estudios e informes que elaboren los organismos de inteligencia sólo podrán eximirse de dicho carácter con la autorización del Director o Jefe respectivo, en las condiciones que éste indique", finalizando que "Los funcionarios de los organismos de inteligencia que hubieren tomado conocimiento de los antecedentes a que se refiere el inciso primero, estarán obligados a mantener el carácter secreto de su existencia y contenido aun después del término de sus funciones en los respectivos servicios". 7) Que, complementando lo anterior, en virtud de lo prescrito en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8, inciso 2, de la Constitución Política de la República. De este modo, si bien el artículo 38 de la ley mencionada, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material; la que debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. 8) Que, en efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación. En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que aquella debe ser presente o probable y con la suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Cabe hacer especialmente presente, que este el criterio interpretativo en la forma debe ser aplicada la causal de reserva invocada del artículo 21 N° 5, en relación a las normas dictadas en forma previa a la reforma constitucional del año 2005, ha sido ratificado por los Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país. En efecto, la Corte Suprema en el fallo Rol N° 26.843-2018, de 05 de marzo de 2019 sobre recurso de queja, indicó, en su considerando décimo, lo siguiente: "Que, en cuanto a la causal del numeral 5 del artículo 21 de la Ley N° 20.285, esta Corte ha dicho en anteriores ocasiones que para que se configure la excepción a la publicidad, no sólo basta la existencia o mera referencia a una ley de quórum calificado dictada con anterioridad a la reforma constitucional del año 2005, sino que además es necesario evaluar, en concreto, la afectación al bien jurídico que se trata de proteger, en la especie, la seguridad de la Nación. (Roles C.S. N° 35.801-2017 y 49.981-2016)". 9) Que, sobre el particular, respecto de la información reclamada, la Institución junto con fundamentar la causal de reserva alegada, ha señalado, en síntesis, que el resguardo o reserva de la información del uso o no uso de agentes encubiertos y de todo aquello relacionado con este procedimiento, aparece de la estricta aplicación del principio de juridicidad y de legalidad, razón por la cual, con su divulgación se vería afectado gravemente el cumplimiento de las funciones de la Dirección de Inteligencia del Ejército, por lo que el ejercicio de la función de inteligencia y contrainteligencia comprende las tareas necesarias para "detectar, neutralizar, contrarrestar, dentro y fuera del país, las actividades que puedan afectar la defensa nacional". 10) Que, a juicio de este Consejo, sin perjuicio de que la información reclamada en el amparo tiene carácter estadístico, atendida la materia específicamente consultada y la desagregación en la que se requiere, forma parte de aquellas resguardadas por el artículo 38 de la ley N° 19.974, por referirse al ejercicio de actividades de inteligencia militar; por lo que, el solo pronunciarse al respecto obliga necesariamente a la reclamada a divulgar si ha utilizado agentes encubiertos en las fechas y lugares consultados. En efecto, reconocer que ha procedido o no a ejecutar determinadas acciones, para luego, darla a conocer a terceros, afectaría el debido cumplimiento de sus funciones -en tanto implicaría infringir el deber de resguardo que sobre dicha información le impone el ya precitado artículo 38 y en su eventualidad se entorpecería las acciones de inteligencia sobre las materias relacionadas- bien jurídico protegido por el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. En el mismo sentido se resolvió el amparo Rol C6903-20 relativo a "cantidad de identidades y/o documentación asociada a cédula de identidad y/o pasaporte, solicitada por la Agencia Nacional de Inteligencia al Registro Civil, para la creación de agentes encubiertos. 11) Que, a mayor abundamiento, se hace presente que el razonamiento efectuado por este Consejo en el presente acuerdo, va en conformidad a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, en fallo rol N° 29.507-2019, de 14 de julio de 2020, que acogió recurso de queja, declarando como reservada información estadística que obra en poder de la Agencia Nacional de Inteligencia. El considerando 11° del referido fallo, señala que "esos datos corresponden a registros, antecedentes e informaciones que obran en poder de la Agencia Nacional de Inteligencia, esto es, de un organismo que forma parte del Sistema de Inteligencia del Estado, y que tienen por finalidad servir al desarrollo de labores de inteligencia, es decir, aquellas dirigidas a la recolección y análisis de información que busca producir conocimiento útil para la toma de decisiones, y a tareas de contrainteligencia, esto es, aquellas concebidas para detectar y neutralizar las acciones de inteligencia desarrolladas por otros Estados o por personas, organizaciones o grupos extranjeros, dirigidas contra la seguridad del Estado y la defensa nacional. De este modo, su revelación supondría, indudablemente, un debilitamiento del rol esencial asignado al Sistema de Inteligencia del Estado, en tanto permitiría hacer públicos aspectos sensibles y relevantes de la labor que le ha sido encomendada, poniendo de manifiesto aspectos de su labor que podrían ser explotados en labores de contrainteligencia, pues podría permitir a un analista debidamente entrenado inferir debilidades, flaquezas o fragilidades de la labor realizada por la Agencia Nacional de Inteligencia". 12) Que, en consecuencia, en razón de lo expuesto, se estima, que en la especie, se configuran las causales de reserva del artículo 21, N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 19.974, por lo que este Consejo procederá a rechazar el presente amparo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por doña Karina López en contra del Ejército de Chile, por configurarse las causales de reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 19.974, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Karina López y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.