Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C7727-20

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Reclamante:	GABRIELA GERMAIN FONCK
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE PROVIDENCIA
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Providencia, referido a la entrega de permisos que indica, ya que a su respecto procedía la derivación de la solicitud a Carabineros de Chile.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	4/12/2021
Consejeros:	-Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09
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DECISIÓN AMPARO ROL C7727-20   Entidad pública: Municipalidad de Providencia Requirente: Gabriela Germain Fonck Ingreso Consejo: 25.11.2020 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Providencia, referido a la entrega de permisos que indica, ya que a su respecto procedía la derivación de la solicitud a Carabineros de Chile. En sesión ordinaria N° 1170 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de abril de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7727-20. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de noviembre de 2020, doña Gabriela Germain Fonck solicitó a la Municipalidad de Providencia la siguiente información: "Solicita conocer los permisos de desplazamiento que portaban los trabajadores de la empresa a cargo, de la ejecución de las talas y podas realizadas durante la vigencia de la cuarentena por Covid-19 en 2020". 2) RESPUESTA: Mediante oficio N° 5306, de 24 de noviembre de 2020, la Municipalidad de Providencia respondió a dicho requerimiento de información indicando que por Oficio N° 5305, de 24 de noviembre de 2020, derivó la solicitud de información a Carabineros de Chile, en virtud de lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 25 de noviembre de 2020, doña Gabriela Germain Fonck dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en respuesta incompleta o parcial a la solicitud de información. Además la reclamante hizo presente que: "La Municipalidad de Providencia me comunica que ha derivado mi solicitud de información a Carabineros de Chile, por cuanto es esta institución la que posee esa información. De esto se infiere que la Municipalidad no tiene esta información. Sin embargo, considerando que: 1- Los funcionarios actuaron mandatados por la Municipalidad. 2- La Municipalidad ha señalado que "La empresa catalogada como actividad esencial." 3- La Municipalidad declaró que los funcionarios actuaron en vigencia de la cuarentena portando los permisos correspondientes. 4- La Municipalidad ha señalado que "el IMC del contrato, ha comprobado la existencia de dichos permisos". 5- El IMC del contrato actúa bajo las instrucciones de la Municipalidad. Insisto en solicitar a la Municipalidad de Providencia que me dé a conocer los permisos de desplazamiento que portaban los trabajadores de la empresa a cargo, de las talas y podas realizadas durante la vigencia de la cuarentena por Covid-19 en 2020". 4) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Este Consejo mediante Oficio N° E20738, del 9 de diciembre de 2020, solicitó la reclamante que indique la infracción cometida por el órgano, señalando si el objeto de su presentación es cuestionar la derivación a Carabineros de Chile, en dicho caso, indique por qué lo solicitado debe obrar en poder del órgano reclamado. Mediante correo electrónico de 29 de diciembre de 2020, la solicitante señala que cuestiona la derivación a Carabineros de Chile y que la información debe obrar en poder del Municipio, debido a que, en síntesis, la misma señaló en respuesta a solicitud anterior que indica, que "La empresa está catalogada como "actividad esencial" por lo tanto, sus trabajadores portan un permiso colectivo para trabajar." Al respecto me permito comentar que la Municipalidad no respondió qué entidad catalogó a la actividad de poda y/o tala de árboles como esencial. En el mismo documento la Municipalidad señaló además que "el IMC del contrato, ha comprobado la existencia de dichos permisos". El IMC o INSPECTOR MUNICIPAL DEL CONTRATO es el funcionario municipal responsable de supervisar técnica y administrativamente la ejecución y en general, el exacto cumplimiento del contrato. Los trabajos aludidos fueron ejecutados por empresas de mantención de áreas verdes contratadas por la Municipalidad de Providencia vía licitación pública. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Providencia, mediante Oficio N° E261, de 6 de enero de 2021, solicitando que: (1°) se refiera específicamente a los motivos por los cuales señaló que la información requerida no obraba en su poder; (2°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; y, (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida. Mediante Oficio N° 235, de 15 de enero de 2021, el órgano reclamado hace llegar sus descargos a este Consejo, señalando que la única autoridad pública llamada a otorgar los permisos solicitados es Carabineros de Chile, a través de la plataforma "Comisaría Virtual", por tanto, la empresa contratista es la que tramitó y solicitó los permisos correspondientes, teniendo en consideración el hecho de que existiera una relación contractual entre las partes por el contrato ya señalado, no implica bajo ningún motivo que esa Corporación tenga algún tipo de relación laboral con los trabajadores de la empresa contratista, dicha relación contractual es única y exclusiva con dicha empresa, por tanto, son ellos los encargados y responsables de tramitar y obtener los respectivos permisos, dado el Estado de Excepción y Emergencia Sanitaria por Covid-129. Agrega la reclamada que, existe un instructivo elaborado por Carabineros de Chile, donde señal a qué tipo de Instituciones Naturales o de Personalidad Jurídica, cuyos rubros (códigos de actividad económica) han sido declarados como esenciales por la autoridad, que para el caso fue catalogada como actividad esencial, siendo solamente ellos, o la autoridad competente los que pueden fiscalizar a cada persona. Sin perjuicio de ello, la existencia d ellos permisos fue corroborada de manera virtual, lo que no puede interpretarse de manera antojadiza, como lo hace la reclamante, quien asevera con toda seguridad, que esa Municipalidad posee dichos permisos, lo que no es efectivo. Destaca asimismo, que los referidos permisos son virtuales, debiendo su titular portar dicho documento de manera electrónica para ser exhibido a requerimiento de la autoridad competente, por tanto es un documento virtual que carece de materialidad y que es obtenido de una plataforma virtual denominada "Comisaría Virtual", dependiente de Carabineros de Chile, razón por la cual realizó la derivación indicada. Indica, que la respuesta otorgada sigue siendo la misma, reiterando que dicho Municipio no posee los permisos únicos colectivos a que hace mención la reclamante, no debiendo confundir la relación contractual de esa Municipalidad con la empresa contratista y la de ésta con sus dependientes, contrato que, por su parte, ya se encuentra finiquitado. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en el cuestionamiento que hace la reclamante respecto de la derivación efectuada por la reclamada a Carabineros de Chile, respecto de la solicitud de información referida a los permisos de desplazamiento de quienes indica. Al respecto, la reclamada señaló que no posee los señalados permisos debido a que los mismos son de carácter virtual, es decir, no poseen materialidad y son expedidos desde la Comisaría Virtual de Carabineros de Chile, razón por la cual se realizó la derivación a esa institución. Agregó asimismo, que los documentos solicitados son tramitados por la empresa contratista que efectuó los trabajos de poda y tala de árboles y que dicha Corporación no posee ningún tipo de relación contractual con los trabajadores de la empresa contratista, sino que solamente con la misma. 2) Que el artículo 10° de la Ley de Transparencia, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado «cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga...». En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3° letra d) del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que «toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración...». 3) Que, al respecto, cabe tener presente lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10° de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir a la reclamada que haga entrega de información que, de acuerdo con lo señalado, no obraría en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente, como ocurre en la especie, por cuanto, el órgano reclamado señaló que los permisos solicitados son tramitados por la empresa contratista que realizó los trabajos de poda y tala de árboles en la comuna y porque al ser "virtuales" carecen de materialidad y cuya existencia fue corroborada igualmente de manera virtual. 4) En consecuencia, y atendida la falta de antecedentes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada en esta sede, en cuanto a la inexistencia de la información solicitada, se rechazará el presente amparo en cuanto a este punto. 5) Que, por su parte, el artículo 13 de la Ley de Transparencia establece que:" En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario". En el caso en comento el órgano reclamado derivó la solicitud de información a Carabineros de Chile mediante Oficio N° 5305, de 24 de noviembre de 2020. 6) Que, del tenor del citado precepto y de la naturaleza de la información que se pide, se estima que Carabineros de Chile se encuentra en una mejor posición de pronunciarse sobre el presente requerimiento de acceso, por cuanto lo pedido se circunscribe a un documento expedido la "Comisaría Virtual" que depende de Carabineros de Chile. Por tanto, establecido que el órgano que detentaba la competencia y que -en consecuencia-, se encontraba en mejor posición jurídica para pronunciarse respecto de este requerimiento de información era Carabineros de Chile, procede el rechazo del amparo EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por doña Gabriela Germain Fonck, en contra de la Municipalidad de Providencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Gabriela Germain Fonck y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Providencia. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.