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DECISIÓN AMPARO ROL C7776-20</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Cerro Navia</p>
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Requirente: Natalia Medina</p>
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Ingreso Consejo: 26.11.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Cerro Navia, referido a la entrega de información relativa al proceso de destitución o reintegro del funcionario municipal que se indica, lo anterior por la inexistencia de esta.</p>
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En sesión ordinaria N° 1157 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de febrero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7776-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de octubre de 2020, doña Natalia Medina solicitó a la Municipalidad de Cerro Navia, en adelante e indistintamente la Municipalidad:</p>
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a) Nombre del funcionario o funcionarios que se han negado a dar cumplimiento al dictamen E7430/2020 de la Contraloría que ordenó el reintegro del Sr. Pablo Alarcón Muñoz.</p>
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b) Detalle de remuneraciones adeudadas al Sr. Pablo Alarcón Muñoz desde febrero 2019 a la fecha de emisión del informe.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Oficio N° 11190/2020, de 25 de noviembre de 2020, la Municipalidad respondió a dicho requerimiento de información indicando que: "(...) Con respecto a su solicitud del nombre del funcionario que se ha negado a dar cumplimiento al dictamen N° E7430/2020 de la Contraloría General de la República, informo a usted, que el proceso relativo a la destitución o reintegro del Sr. Pablo Alarcón, aún se encuentra en pendiente su resolución final por parte de la Contraloría General de la República, de modo que no es posible determinar un incumplimiento de un procedimiento no finalizado, razón por la cual, no es posible acceder a la entrega de lo solicitado, por no constar en ninguno de los soportes señalados en el artículo 10 de la Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública./ Por otro lado, en lo relativo a las remuneraciones consultadas, se informa que el proceso administrativo relativo a la destitución del Sr. Pablo Alarcón, aún se encuentra en tramitación, toda vez que la Contraloría General de la República no ha resuelto un recurso de revisión pendiente sobre el mismo tema, el cual fue derivado por la Contraloría Regional a nivel central de esta Institución de Control, según lo indicado en el Oficio N° E39085/2020 de la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago de fecha 29 de septiembre de 2020, por lo que no es posible calificar de deuda lo requerido, mientras no se resuelva el citado recurso de revisión, razón por la cual, no resulta procedente acceder a la entrega de la información consultada, por no constar en ninguno de los soportes señalados en el artículo 10 de la Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública (...)" - énfasis agregado-.</p>
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3) AMPARO: El 26 de noviembre de 2020, doña Natalia Medina dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta incompleta a su solicitud de información. Adicionalmente la reclamante manifestó que: "alguien está engañando al alcalde de Cerro Navia, seguramente el funcionario que no hizo su trabajo y respondió fuera de plazo el oficio E7430/2020 de la contraloría. Nos informan que no hay decreto de reincorporación del funcionario Pablo Alarcón porque está pendiente en la Contraloría, es una mentira más, la Contraloría ha rechazado todos los recursos de la municipalidad, solo trata de ocultar el funcionario incompetente su negligencia, que, gracias a él, la municipalidad de Cerro Navia perdió el recurso, revisen el oficio E39085/2020 adjunto".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cerro Navia, mediante oficio N° E21213, de 18 de diciembre de 2020, solicitándole que: (1°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; y, (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida.</p>
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Por medio de oficio N° 00011/202, de 06 de enero de 2021, la Municipalidad evacuó sus descargos indicando que: "Mediante el Decreto N° 114 de 2019, se impuso la sanción de destitución sobre el Sr. Pablo Alarcón, luego de un proceso sumarial incoado en razón de sus reiterados atrasos, sobre los cuales pretendió hacer efectivo permisos en base a su condición de dirigente gremial. Luego, la Contraloría General de la República, a través de su Oficio Ordinario N° E7430 de 2020, resolvió acoger la reclamación del servidor sancionado, con las siguientes consideraciones: "Confirma lo anteriormente expuesto, la circunstancia de que el reclamante tanto en sus descargos, como en el recurso de reposición interpuesto, y en las diversas presentaciones realizadas ante esta Contraloría Regional, se extiende latamente sobre los hechos que se le atribuyen y los fundamentos que se tuvieron en vista para estimarlos como una infracción administrativa, circunstancia que permite concluir que se respetó en forma adecuada su derecho a defensa, debiendo aclarar que no constituye una vulneración a dicho principio el solo hecho de que sus alegaciones no hayan sido acogidas. (...) Luego, en lo que respecta a la alegación consistente en que la instrucción del referido procedimiento sumarial constituiría un cuestionamiento a la libertad y actividad sindical de un dirigente, se debe manifestar que los antecedentes del proceso no demuestran la afirmación del recurrente, así como tampoco el afectado acompaña los antecedentes de hecho que acreditan que la sustanciación del proceso vulneró o entorpeció su labor gremial, conducentes a las finalidades establecidas en el artículo 7 de la nombrada ley N° 19.296. (...) En ese contexto, considerando lo indicado en el oficio N° 13.942, de 2019, de esta Sede Regional, y los documentos acompañados por el recurrente, cabe señalar que si bien el proceder del inculpado demuestra un incumplimiento de sus obligaciones estatutarias, de los cargos formulados, no se aprecia que tenga el carácter de falta grave a la probidad administrativa o que corresponda a alguno de los casos previstos en el referido artículo 123, ya que de ellos no se desprende cómo su actuar ocasionó un grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración, lo que no se condice con la severidad de la sanción impuesta." Acto seguido, a través del Oficio Ordinario N° 10.429 de fecha 21 de agosto de 2020, este municipio interpone recurso de reposición, en subsidio el jerárquico, y recurso extraordinario de revisión. Conforme a lo anterior, la Contraloría General de la República, a través de su Oficio Ordinario N° E39085 de 2020, que la misma reclamante adjunta en tramitación de Amparo C-7776-2020, seguido ante vuestro Consejo Para la Transparencia, se señala expresamente lo siguiente: "Finalmente, atendido que, como se señaló, separadamente, en su Oficio N° 10.429 de 2020, la Municipalidad de Cerro Navia interpuso un recurso extraordinario de revisión, en atención a lo previsto en el artículo 61 de la Ley N° 19.880, esta Contraloría Regional cumple con derivar los antecedentes a nivel central de esta Institución de Control, para su conocimiento y resolución." Ahora bien, sobre este recurso extraordinario de revisión, recién este lunes 28 de diciembre de 2020, llega a este municipio, el Oficio N° 13.026 de fecha 23 de diciembre de 2020, de la Contraloría General de la República, que resuelve el recurso pendiente, ordenando el reintegro, motivo por el cual, pese a no existir aún actos administrativos sobre el mismo, durante los próximos días se dictará el respectivo decreto de cumplimiento, el que una vez se dicte, estará disponible para ser entregado a cualquier solicitante que lo requiera.</p>
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Con respecto al punto N° 1 que señala: "Considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que usted representa, aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia"; este municipio informa que a la fecha de respuesta del presente amparo, no consta la solicitado en ninguno de los soportes establecidos en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de la próxima dictación del respectivo decreto de cumplimiento, de acuerdo a lo indicado anteriormente.</p>
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Con respecto al punto N° 2 que indica: " Se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada", este municipio informa la existencia de recursos pendientes, hicieron imposible la entrega de lo solicitado, toda vez, que tal como se explicó precedentemente, no se habían dictado los respectivos actos administrativos a la espera de la resolución del respectivo recurso, cuyo oficio de decisión del caso, recién llega a esta municipalidad el 28 de diciembre de 2020.</p>
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Con respecto al punto N° 3 que establece: "Se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida", este municipio informa que sobre esta solicitud en particular, no se hace presente ninguna causal legal o constitucional de reserva, ya que tal como se indicó latamente, no fue factible acceder a lo solicitado por cuanto lo requerido no obraba en poder de éste órgano, según lo estipulado en el artículo 10 de la Ley de Transparencia.</p>
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Por tanto, y de conformidad con todo lo expuesto precedentemente, solicito rechazar el presente reclamo, por cuanto lo solicitado no consta en alguno de los soportes indicados en el artículo 10 de la Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública. No obstante, ello, una vez dictado el respectivo de cumplimiento, éste se encontrará disponible para cualquier solicitante que lo requiera".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1. Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta otorgada a la solicitud de información de la reclamante. Al efecto la Municipalidad alegó que no se pudo hacer entrega de lo requerido por cuanto a la fecha del requerimiento el proceso relativo a la destitución o reintegro del Sr. Pablo Alarcón, aún se encuentra en pendiente su resolución final por parte de la Contraloría General de la República.</p>
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2. Que, analizados los antecedentes puestos a disposición de las partes a lo largo del procedimiento, este Consejo concluyó que, para poder dar una respuesta a la solicitud de información efectuada, mediante la que se solicitó indicar el nombre del funcionario o funcionarios que se han negado a dar cumplimiento al oficio N° E7430/2020 de la Contraloría General de la República y el detalle de remuneraciones adeudadas al Sr. Pablo Alarcón Muñoz desde febrero 2019 a la fecha de emisión del informe, era imperativo determinar si el proceso relativo a la destitución o reintegro del funcionario consultado se encontraba pendiente de resolución a la fecha en que se dedujo el requerimiento de información.</p>
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3. Que, el oficio N° E7.430, de 2020, de Contraloría General de la República, se pronunció sobre los reclamos funcionarios deducidos en contra del decreto alcaldicio N° 114, de 2019, de la Municipalidad de Cerro Navia- mediante el cual aplicó la sanción de destitución al funcionario señor Pablo Alarcón Muñoz-, determinándose, por las consideraciones que en aquel oficio se indican, que no se ajustó a derecho lo obrado por ese municipio. Lo anterior, en conformidad con lo señalado en el oficio N° E39085 de 2020 de la misma entidad de control, por cuanto, en los cargos formulados al señor Alarcón Muñoz no le fue imputada alguna infracción a una norma que la ley sancione con la medida expulsiva de destitución, por lo que su aplicación, en esas condiciones, no resulta congruente con los antecedentes del proceso, y además, el órgano reclamado no sometió la medida de destitución en cuestión, al trámite previo de ratificación, exigido por el artículo 25 de la ley N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios.- Ello, atendido que el señor Alarcón Jaña acompañó certificados expedidos por la Dirección del Trabajo en los que se diera cuenta de su calidad de dirigente gremial-</p>
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4. Que, en el oficio N° E39085 de 2020, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, acompañado por la reclamante con ocasión de su amparo, en específico, en su párrafo final se indicó que: "Finalmente, atendido que, como se señaló, separadamente, en su oficio N° 10.429, de 2020, la Municipalidad de Cerro Navia interpuso un recurso extraordinario de revisión, en atención a lo previsto en el artículo 61 de la ley N° 19.880, esta Contraloría Regional cumple con derivar los antecedentes al nivel central de esta Institución de Control, para su conocimiento y resolución."- énfasis agregado-. Lo anterior es concordante con lo señalado por la Municipalidad en sus descargos, mediante los que señalo que con fecha 21 de agosto del 2020, por medio del oficio N° 10.429, de 2020, se interpuso un recurso extraordinario de revisión, en contra del oficio N° E7430 de la Contraloría.</p>
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5. Que, en mérito de lo expuesto, esta Corporación colige que a la época de la solicitud de información de la reclamante el proceso relativo a la destitución o reintegro del Sr. Pablo Alarcón, aún se encontraba pendiente de resolución final por parte de la Contraloría General de la República, de modo que, no era posible determinar un incumplimiento de un procedimiento no finalizado, ni tampoco calificar de deuda lo requerido por la solicitante. En consecuencia, la información solicitada a la época del requerimiento era inexistente.</p>
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6. Que, de acuerdo a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia es pública -y por tanto, factible de ser objeto de un requerimiento de acceso a información pública- aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. En efecto, el artículo 10° de la antedicha ley, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado "cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga (...)". En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3°, letra d), del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que "toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración (...)" Al respecto, cabe tener presente lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir a la Municipalidad que haga entrega de información que, de acuerdo con lo señalado, no obraría en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente. En consecuencia, se rechazará el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Natalia Medina, en contra de la Municipalidad de Cerro Navia, en virtud de la inexistencia de la información solicitada.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Natalia Medina y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cerro Navia.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>