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DECISIÓN AMPARO ROL C8040-20</p>
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Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile</p>
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Requirente: Catalina Gaete Salgado</p>
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Ingreso Consejo: 09.12.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Fuerza Aérea de Chile, relativo a la cantidad de agentes encubiertos destinados en la Región Metropolitana, entre el 18 de octubre y el 12 de noviembre de 2019, indicando localizaciones por día, a nivel de comuna, para cada funcionario, innominadamente.</p>
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Lo anterior, por acreditarse que con la entrega de esta información se afectaría de manera presente o probable y con suficiente especificidad la capacidad operativa en las funciones de inteligencia y contrainteligencia que desarrolla la Fuerza Aérea de Chile, limitando y restando eficacia a las actividades propias que la ley le encomienda, todo lo cual podría afectar la seguridad de la Nación.</p>
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Aplica criterio sostenido en fallo que acogió recurso de queja Rol N° 29.507-2019, de la Excma. Corte Suprema.</p>
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En sesión ordinaria N° 1157 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de febrero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C8040-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 10 de noviembre de 2020, doña Catalina Gaete Salgado solicitó a la Fuerza Aérea de Chile "acceso y copia a la información relativa a la cantidad de funcionarios destinados a "comisión civil" en la Fuerza Aérea de Chile (funcionarios encubiertos) en la Región Metropolitana, entre el 18 de octubre y el 12 de noviembre de 2019, indicando localizaciones por día, a nivel de comuna, para cada funcionario innominadamente".</p>
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2) RESPUESTA: La Fuerza Aérea de Chile mediante ordinario N° 2806, de fecha 9 de diciembre de 2020, denegó el acceso a lo solicita por estimar que concurre a su respecto las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 38 de la ley N° 19.974, sobre el Sistema de Inteligencia del Estado y crea la Agencia Nacional de Inteligencia - en adelante ley N° 19.974-; y en el artículo 436 del Código de Justicia Militar. En tal sentido consideran que la divulgación de la información requerida "deja al descubierto la forma de operar de los organismos de inteligencia de las Fuerzas Armadas, obteniendo con precisión, la cantidad de operaciones llevadas a cabo y su periodicidad, o por el contrario, si se utiliza o no dicho mecanismo, para obtener de acuerdo a la ley información útil, todo lo cual podría entrabar el cumplimiento de su misión, rol y facultades que el legislador ha otorgado exclusivamente en materias de inteligencia y contrainteligencia a las Instituciones de la Defensa y de Orden y Seguridad Pública, afectándose con ello, directamente la Seguridad Nacional". Citando jurisprudencia en tal sentido.</p>
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3) AMPARO: Con fecha 9 de diciembre de 2020, doña Catalina Gaete Salgado dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Fuerza Aérea de Chile fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. En particular sostuvo que "no solicité información referente a identidades de estos funcionarios, sino sólo el número o la cantidad por comuna solamente".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile mediante Oficio N° E21.291, de fecha 19 de diciembre de 2020, para que formule sus descargos y observaciones.</p>
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El órgano reclamado por medio de ordinario N° 14/CPLT, de fecha 5 de enero de 2021, señaló que lo pedido no se trata de "inocuos o meros datos estadísticos, pues con la publicidad de ellos, se puede llegar a afectar la seguridad de la Nación"; reiterando que concurre a su respecto las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo prescrito en el artículo 38 de la ley N° 19.974 y en el artículo 436 del Código de Justicia Militar.</p>
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Además, sostuvo que la funcionalidad de la regla de reserva establecida en el artículo 38 de la ley N° 19.974, se encuentra determinada por la posibilidad de restar del conocimiento público aquella información referida a las actividades de inteligencia que realicen los órganos y servicios que integran el Sistema de Inteligencia del Estado. Por lo anterior, la reserva debe entenderse circunscrita a aquellos antecedentes que, según sus competencias, puede y debe controlar dicho Sistema, es decir, relativa a las actividades de inteligencia que éstos desarrollen. Al efecto, se requieren datos precisos acerca de las operaciones contempladas en el artículo 31 de la ley citada. Por su parte, señaló que la jurisprudencia de este Consejo ha acogido el secreto y/o reserva de aquella, lo que ha sido ratificado por la Corte de Apelaciones.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al respecto, el órgano reclamado alegó la concurrencia de las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 38 de la ley N° 19.974; y en el artículo 436 del Código de Justicia Militar</p>
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2) Que, el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, a modo de contexto, cabe señalar que la ley N° 19.974, tiene por objeto establecer y regular el Sistema de Inteligencia del Estado, que según lo dispuesto en su artículo 4, inciso primero, "es el conjunto de organismos de inteligencia, independientes entre sí, funcionalmente coordinados, que dirigen y ejecutan actividades específicas de inteligencia y contrainteligencia, para asesorar al Presidente de la República y a los diversos niveles superiores de conducción del Estado, con el objetivo de proteger la soberanía nacional y preservar el orden constitucional, y que, además, formulan apreciaciones de inteligencia útiles para la consecución de los objetivos nacionales". Dicho Sistema se encuentra integrado, entre otros, por "c) Las Direcciones de Inteligencia de las Fuerzas Armadas". En particular, "La inteligencia militar es una función que corresponde exclusivamente a los servicios de inteligencia de las Fuerzas Armadas y a la Dirección de Inteligencia de Defensa del Estado Mayor de la Defensa Nacional. // Comprende la inteligencia y la contrainteligencia necesaria para detectar, neutralizar y contrarrestar, dentro y fuera del país, las actividades que puedan afectar la defensa nacional. Excepcionalmente, dentro de las funciones de policía que le corresponden a la autoridad marítima y a la aeronáutica, la inteligencia naval y la aérea podrán realizar el procesamiento de información de carácter policial que recaben. // La conducción de los servicios de inteligencia militar corresponde al mando de las instituciones de las cuales dependen". (Artículo 20 de la ley N° 19.974)</p>
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4) Que, en materia de obtención de información, el artículo 23 inciso segundo de la ley N° 19.974 dispone que tales procedimientos "estarán limitados exclusivamente a actividades de inteligencia y contrainteligencia que tengan por objetivo resguardar la seguridad nacional y proteger a Chile y su pueblo de las amenazas del terrorismo, el crimen organizado y el narcotráfico". Dentro de los medios con cuentan para ello, está la utilización de agentes encubiertos, regulados en el artículo 31 de la ley señalada, en los siguientes términos: "Los directores o jefes de los organismos de inteligencia militares o policiales, sin necesidad de autorización judicial, podrán disponer que uno de sus funcionarios, en el ámbito de las competencias propias de su servicio y en el ejercicio de las actividades señaladas en el inciso segundo del artículo 23, oculte su identidad oficial con el fin de obtener información y recabar antecedentes que servirán de base al proceso de inteligencia a que se refiere esta ley. Para tal objetivo podrá introducirse en organizaciones sospechosas de actividades criminales. //La facultad a que se refiere el inciso primero comprende el disponer el empleo de agentes encubiertos, y todos aquellos actos necesarios relativos a la emisión, porte y uso de la documentación destinada a respaldar la identidad creada para ocultar la del agente".</p>
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5) Que, en virtud de la normativa citada precedentemente y de lo alegado por el órgano reclamado, se concluye que la información solicitada dice relación con la utilización de "agentes encubiertos" en los términos prescritos en el artículo 31 de la ley N° 19.974, por parte de la Fuerza Aérea de Chile para la obtención de información en labores de inteligencia militar función que corresponde exclusivamente a los servicios de inteligencia de las Fuerzas Armadas y a la Dirección de Inteligencia de Defensa del Estado Mayor de la Defensa Nacional. Dichos agentes, se deben diferenciar de aquellos que se encuentra regulados en el artículo 226 bis del Código Procesal Penal, relativo a las técnicas especiales de investigación que puede llevar a cabo el Ministerio Público en la persecución de hechos constitutivos de delitos, por medio del personal de sus organismos auxiliares: la Policía de Investigaciones de Chile y Carabineros de Chile.</p>
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6) Que, la Fuerza Aérea de Chile alegó la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 38 de la ley N° 19.974, esto es, que "Se considerarán secretos y de circulación restringida, para todos los efectos legales, los antecedentes, informaciones y registros que obren en poder de los organismos que conforman el Sistema o de su personal, cualquiera que sea su cargo o la naturaleza de su vinculación jurídica con éstos. Asimismo, tendrán dicho carácter aquellos otros antecedentes de que el personal de tales organismos tome conocimiento en el desempeño de sus funciones o con ocasión de éstas. // Los estudios e informes que elaboren los organismos de inteligencia sólo podrán eximirse de dicho carácter con la autorización del Director o Jefe respectivo, en las condiciones que éste indique. // Los funcionarios de los organismos de inteligencia que hubieren tomado conocimiento de los antecedentes a que se refiere el inciso primero, estarán obligados a mantener el carácter secreto de su existencia y contenido aun después del término de sus funciones en los respectivos servicios".</p>
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7) Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que aquella sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva establecidos en el inciso segundo del artículo 8 de la Constitución Política de la República. De este modo, si bien el artículo 38 de la ley N° 19.974, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material; la que debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en la norma constitucional citada, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, debido a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información.</p>
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8) Que, en efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación. En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que aquella debe ser presente o probable y con la suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Cabe hacer especialmente presente, que este el criterio interpretativo ha sido ratificado por los Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país. En tal sentido, la Excelentísima Corte Suprema en recurso de queja Rol N° 26.843-2018, de fecha 5 de marzo de 2019, en su considerando décimo, resolvió: "Que, en cuanto a la causal del numeral 5 del artículo 21 de la Ley N° 20.285, esta Corte ha dicho en anteriores ocasiones que para que se configure la excepción a la publicidad, no sólo basta la existencia o mera referencia a una ley de quórum calificado dictada con anterioridad a la reforma constitucional del año 2005, sino que además es necesario evaluar, en concreto, la afectación al bien jurídico que se trata de proteger, en la especie, la seguridad de la Nación. (Roles C.S. N° 35.801-2017 y 49.981-2016)".</p>
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9) Que, el órgano reclamado sostuvo que la divulgación de la información requerida deja al descubierto la forma de operar de los organismos de inteligencia de las Fuerzas Armadas, obteniendo con precisión, la cantidad de operaciones llevadas a cabo y su periodicidad, o por el contrario, si se utiliza o no dicho mecanismo, para obtener de acuerdo a la ley información útil, todo lo cual podría entrabar el cumplimiento de su misión, rol y facultades que el legislador ha otorgado exclusivamente en materias de inteligencia y contrainteligencia a las Instituciones de la Defensa y de Orden y Seguridad Pública, afectándose con ello, directamente la Seguridad Nacional. Al efecto, se requieren datos precisos acerca de las operaciones contempladas en el artículo 31 de la ley N° 19.974, y no de meros datos estadísticos.</p>
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10) Que, a juicio de este Consejo, sin perjuicio de que la información reclamada en el amparo tiene carácter estadístico, atendida la materia específicamente consultada y la desagregación en la que se requiere, forma parte de aquellas resguardadas por el artículo 38 de la ley N° 19.974, por referirse al ejercicio de actividades de inteligencia militar; por lo que, el solo pronunciarse al respecto obliga necesariamente a la reclamada a divulgar si ha utilizado agentes encubiertos en las fechas y lugares consultados. En efecto, reconocer que ha procedido o no a ejecutar determinadas acciones, para luego, darla a conocer a terceros, afectaría el debido cumplimiento de sus funciones -en tanto implicaría infringir el deber de resguardo que sobre dicha información le impone el ya precitado artículo 38 y en su eventualidad se entorpecería las acciones de inteligencia sobre las materias relacionadas- bien jurídico protegido por el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. En el mismo sentido se resolvió el amparo Rol C6903-20 relativo a cantidad de identidades y/o documentación asociada a cédula de identidad y/o pasaporte, solicitada por la Agencia Nacional de Inteligencia al Registro Civil, para la creación de agentes encubiertos.</p>
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11) Que, a mayor abundamiento, se hace presente lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, en fallo del recurso de queja Rol N° 29.507-2019, de fecha 14 de julio de 2020, declarando reservada información estadística que obra en poder de la Agencia Nacional de Inteligencia. En particular, lo señalado en su considerando undécimo, en orden a que "esos datos corresponden a registros, antecedentes e informaciones que obran en poder de la Agencia Nacional de Inteligencia, esto es, de un organismo que forma parte del Sistema de Inteligencia del Estado, y que tienen por finalidad servir al desarrollo de labores de inteligencia, es decir, aquellas dirigidas a la recolección y análisis de información que busca producir conocimiento útil para la toma de decisiones, y a tareas de contrainteligencia, esto es, aquellas concebidas para detectar y neutralizar las acciones de inteligencia desarrolladas por otros Estados o por personas, organizaciones o grupos extranjeros, dirigidas contra la seguridad del Estado y la defensa nacional. De este modo, su revelación supondría, indudablemente, un debilitamiento del rol esencial asignado al Sistema de Inteligencia del Estado, en tanto permitiría hacer públicos aspectos sensibles y relevantes de la labor que le ha sido encomendada, poniendo de manifiesto aspectos de su labor que podrían ser explotados en labores de contrainteligencia, pues podría permitir a un analista debidamente entrenado inferir debilidades, flaquezas o fragilidades de la labor realizada por la Agencia Nacional de Inteligencia".</p>
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12) Que, en consecuencia, se rechazará el presente amparo por concurrir a su respecto las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 38 de la ley N° 19.974.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por doña Catalina Gaete Salgado en contra de la Fuerza Aérea de Chile, por concurrir a su respecto las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 38 de la ley N° 19.974, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Catalina Gaete Salgado y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>