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DECISIÓN AMPARO ROL C8109-20</p>
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Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile</p>
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Requirente: Gabriel González Florín</p>
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Ingreso Consejo: 11.12.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza interpuesto en contra de la Fuerza Aérea de Chile, respecto de la cantidad de personal del grado Sargento 2°, que estando calificado en lista N° 2, permaneció en el Cuadro Permanente de la Institución y no pasó al Escalafón de Complemento, durante el proceso correspondiente al año 2017.</p>
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Lo anterior, por cuanto la información, en la forma que ha sido requerida, puede servir de insumo o permitir averiguar la formación actual de la dotación de la Fuerza Aérea de Chile, lo que constituye antecedentes que deben reservarse de conformidad a la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Esto toda vez que su divulgación produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país.</p>
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Además, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal de las Fuerzas Armadas, desde donde se debe extraer la información que requiere el reclamante, son secretas, circunstancia que ha sido ratificada por este Consejo, en las decisiones de los amparos Roles C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, entre otras.</p>
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Aplica criterio contenido en la decisión del amparo Rol C6765-20, sobre información similar.</p>
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En sesión ordinaria N° 1159 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de febrero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C8109-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 22 de octubre de 2020, don Gabriel González Florín solicitó a la Fuerza Aérea de Chile lo siguiente: "En el proceso correspondiente al año 2017, solicito la cantidad de personal del grado Sargento 2°, que estando calificado en lista n°2, permaneció en el Cuadro Permanente de la Institución y no pasó al Escalafón de Complemento".</p>
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2) RESPUESTA: La Fuerza Aérea mediante oficio N° 2650, de fecha 19 de noviembre de 2020, denegó el acceso a lo solicitado por concurrir la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N° 18.948-; debido a que la información solicitada es el resultado de lo deliberado por las respectivas Juntas de Selección, y tienen, por imperativo legal, mantener su reserva. Citando jurisprudencia en tal sentido.</p>
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3) AMPARO: Con fecha 11 de diciembre de 2020, don Gabriel González Florín dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Fuerza Aérea de Chile fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile mediante Oficio N° E21.256, de fecha 19 de diciembre de 2020, para que formule sus descargos y observaciones.</p>
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El órgano reclamado por medio de oficio N° 15/CPLT, de fecha 5 de enero de 2021, reiteró lo señalado en su respuesta, en orden a que concurren respecto de lo pedido la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 26 de la ley N° 18.948. Agregando que la información solicitada se refiere a su dotación, por lo que, resulta aplicable, también, la reserva dispuesta en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Citando jurisprudencia en tal sentido</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al respecto, el órgano reclamado alegó la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948.</p>
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2) Que, a modo de contexto, según prescribe el artículo 4 de la ley N° 18.948, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas - en adelante D.F.L. N° 1/1997-; precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, de los antecedentes del caso, particularmente, la forma en que ha sido solicitada la información así como su eventual vinculación con otras posteriores solicitudes de acceso (que sean similares o de contenido complementario), a juicio de este Consejo, su divulgación puede servir de insumo o permitir averiguar la formación actual de la dotación de la Fuerza Aérea de Chile, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservada conforme al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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5) Que, además, cabe tener presente que, en virtud de lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 26 de la ley N° 18.948, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal de las Fuerzas Armadas, desde donde se debe extraer la información que requiere el reclamante, son secretas, circunstancia que ha sido ratificada por este Consejo, en las decisiones de los amparos Roles C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, entre otras.</p>
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6) Que, en consecuencia, y en virtud de lo expuesto, este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. En el mismo sentido, se resolvió amparo Rol C6765-20, sobre información similar.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto don Gabriel González Florín en contra de la Fuerza Aérea de Chile, por concurrir respecto de lo pedido la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Gabriel González Florín y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>