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DECISIÓN AMPARO ROL C8115-20</p>
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Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile</p>
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Requirente: Marlon Cisternas Milla</p>
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Ingreso Consejo: 11.12.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Fuerza Aérea de Chile, referido a diversos antecedentes relativos al uso de drones por parte de la institución.</p>
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Lo anterior, por acreditarse que con la entrega de esta información se afectaría de manera presente o probable y con suficiente especificidad la capacidad operativa de la Fuerza Aérea de Chile, limitando y restando eficacia a las actividades propias que la ley le encomienda, todo lo cual podría afectar la seguridad de la Nación, y por tratarse de antecedentes relativos a los planes operativos de la Institución y especificaciones técnicas respecto de equipamiento bélico.</p>
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Aplica criterio contenido en la decisión del amparo Rol C7721-20.</p>
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En sesión ordinaria N° 1165 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de marzo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C8115-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 2 de noviembre de 2020, don Marlon Cisternas Milla solicitó a la Fuerza Aérea de Chile "copia de todo tipo de vuelos de drone realizados por la Fuerza Aérea de Chile desde el 18 de octubre del 2019 al 26 de octubre del 2020, que hayan sido operados bajo motivos de orden público y seguridad. Considerando lo anterior, se solicita específicamente: Cantidad de vuelos de drone desde la fecha de inicio (18 de octubre del 2019) a la fecha final (26 de octubre del 2020). Información de los tipos de dispositivos utilizados por la Fuerza Aérea de Chile en estos vuelos de vigilancia para mantener el orden público. Información de las zonas, regiones y ciudades en las que estos dispositivos fueron utilizados. Horas de vuelo de los dispositivos. Imágenes y/o registros de vigilancia de estos dispositivos".</p>
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2) RESPUESTA: La Fuerza Aérea mediante oficio N° 2757, de fecha 30 de noviembre de 2020, denegó el acceso a lo solicitado por concurrir las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 2 y N° 4 del Código de Justicia Militar. En tal sentido, hacen presente la definición de pertrecho señalada en la ley N° 19.924, modifica la normativa relativa a la importación de las mercancías del sector defensa, calificadas como "pertrechos" - en adelante ley N° 19.924-. Además, cita lo prescrito por el artículo 34 de la ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional - en adelante ley N° 20.424-. Así, considera que hacer entrega de las operaciones de drones realizadas en el periodo consultado, independiente de la cantidad de estas, implica dar a conocer en detalle estándares operativos y de alistamiento de esa Institución frente a determinadas amenazas a la seguridad de la Nación, divulgando antecedentes ventajosos que pueden ser procesados por diversos organismos de inteligencia, todo lo cual afecta y contraviene el deber constitucional asignado al Estado de resguardarlo. Citando jurisprudencia en tal sentido.</p>
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3) AMPARO: Con fecha 11 de diciembre de 2020, don Marlon Cisternas Milla dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Fuerza Aérea de Chile fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile mediante Oficio N° E481, de fecha 7 de enero de 2021, para que formule sus descargos y observaciones.</p>
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El órgano reclamado por medio de oficio N° 125/CPLT, de fecha 20 de enero de 2021, reiteró lo señalado en su respuesta, en orden a que concurren respecto de lo pedido las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 2 y N° 4 del Código de Justicia Militar y en el artículo 34 de la ley N° 20.424. Agregando que detallar el tipo de material aéreo no tripulado que utiliza la Institución, y la cantidad de horas de vuelo de este, deja al descubierto su estado operativo, su eventual obsolescencia, el mantenimiento realizado, etc. Asimismo, el empleo de determinado material bélico (drones) responde a una planificación de carácter estratégica, por tanto, develar específicamente el lugar de desplazamiento, frecuencia e imágenes captadas, compromete la eficacia y resultado de aquella, poniendo al descubierto los planes de empleo y los estándares operativos y de alistamiento, otorgando información ventajosa que puede ser procesada por diversos organismo de inteligencia o miembros de determinadas organizaciones, pudiendo derivar incluso en el incumplimiento de los objetivos que la propia Constitución Política de la República ha asignado a las Fuerzas Armadas, de resguardar la Seguridad Nacional en tiempos de normalidad, como el orden público ante un eventual Estado de Excepción Constitucional. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al respecto, el órgano reclamado alegó las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 2 y N° 4 del Código de Justicia Militar y en el artículo 34 de la ley N° 20.424.</p>
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2) Que, el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros (...) 2.- Los atinentes a planos o instalaciones de recintos militares o policiales y los planes de operación o de servicio de dichas instituciones con sus respectivos antecedentes de cualquier naturaleza, relativos a esta materia; (...) y 4.- Los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales".</p>
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4) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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5) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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6) Que, cabe tener presente, que el criterio interpretativo señalado precedentemente, en la forma debe ser aplicada la causal de reserva invocada del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con las normas dictadas en forma previa a la reforma constitucional del año 2005, ha sido ratificado por los Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país. En efecto, la Corte Suprema en el fallo Rol N° 26.843-2018, de fecha 5 de marzo de 2019 sobre recurso de queja, indicó, en su considerando décimo, lo siguiente: "Que, en cuanto a la causal del numeral 5 del artículo 21 de la Ley N° 20.285, esta Corte ha dicho en anteriores ocasiones que para que se configure la excepción a la publicidad, no sólo basta la existencia o mera referencia a una ley de quórum calificado dictada con anterioridad a la reforma constitucional del año 2005, sino que además es necesario evaluar, en concreto, la afectación al bien jurídico que se trata de proteger, en la especie, la seguridad de la Nación. (Roles C.S. N° 35.801-2017 y 49.981-2016)".</p>
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7) Que, en tal contexto, proporcionar la información relativa a la cantidad de vuelos efectuados en el período consultado, zonas, regiones y ciudades en las que los drones fueron utilizados, horas de vuelo de los dispositivos y copia de las imágenes y registros de vigilancia captados por los mismos, podría poner en riesgo los planes operativos y la estrategia militar de la Fuerza Aérea de Chile para el cumplimiento de sus funciones, toda vez que por la vía de obtenerse información estratégica sobre la planificación, la ejecución y uso de los dispositivos de vuelo no tripulados, se podría determinar la forma de vulnerar o de transgredir en el futuro la eficiencia de su utilización para actividades de inteligencia, comprometiendo la seguridad de la Nación, en lo que se refiere a la defensa nacional, con lo cual se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 2 del Código de Justicia Militar. En el mismo sentido, se resolvió el amparo Rol C7721-20, sobre información como la requerida.</p>
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8) Que, enseguida, en cuanto a los tipos de dispositivos utilizados por la Fuerza Aérea de Chile en estos vuelos de vigilancia para mantener el orden público, conviene tener presente que como se indicó en los considerandos precedentes, en lo referente a la procedencia de la hipótesis prevista en el artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar, la jurisprudencia de este Consejo ha sostenido que el artículo 8° de la Carta Fundamental, en su inciso 2°, así como el artículo 21 de la Ley de Transparencia, exige la afectación de los bienes jurídicos que indican para justificar la aplicación de una hipótesis de reserva o secreto, es decir, no basta con la subsunción en la norma ni con la reconducción formal, sino que, además, se requiere llevar a cabo un proceso de reconducción material o interpretación conforme a la Constitución. Por lo tanto, no obstante el sentido literal de la voz "pertrechos" permitiría concluir que la información requerida "se refiere" a ellos o es "atingente" a equipamiento bélico, para verificar la aplicación del artículo 436 del Código de Justicia Militar, en virtud de las causales que contemplan los Nos 3, 4 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, es menester, en primer lugar, que la divulgación de la información solicitada afecte negativamente la seguridad de la Nación, y el interés nacional en alguna magnitud y con alguna especificidad que se determine, y que no cabe presumir sino que debe existir la probabilidad cierta que ocurra, y, en segundo lugar, debe existir proporcionalidad entre los daños que la publicidad provocaría a alguno de los bienes establecidos en Ley de Transparencia y el perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Este criterio ha sido aplicado reiterada e invariablemente por este Consejo, a partir de la decisión Rol C45-09.</p>
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9) Que, sin embargo, el proceso de reconducción material o interpretación conforme a la Constitución no resulta necesario tratándose de la reserva que establece la letra c) del señalado artículo 34 de la ley N° 20.424. En efecto, siendo una norma dictada con posterioridad a las leyes Nos 20.050 y 20.285, la información a que se refiere -las especificaciones técnicas de los dispositivos utilizados por el Ejército de Chile- debe estimarse reservada por aplicación directa el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por lo que, para que concurra la causal, bastaría con que la información sea subsumible en la hipótesis abstracta que contempla la norma. Este Consejo ha precisado el alcance del precitado artículo 34 de la ley N° 20.424 como causal de reserva. En efecto, a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos roles C349-11 y C536-11, estableció la necesidad de adoptar una interpretación restrictiva de la misma que delimite su alcance -al tratarse de una limitación de un derecho constitucional-, para de ese modo evitar que se desvirtúe el carácter excepcional que poseen las reglas de secreto.</p>
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10) Que, así las cosas, este Consejo concluyó en dichas decisiones que: a) No obstante que en nuestro ordenamiento jurídico no contamos con una definición de "equipamiento bélico y material de guerra", resulta claro que dichos conceptos no son asimilables al sentido literal de la voz "pertrechos militares" que utiliza el artículo 436 del Código de Justicia Militar, por dos razones; primero, por la diferencia de conceptos empleados por el legislador. En este sentido, ambos conceptos coincidirían sólo cuando la voz pertrechos se utiliza en la primera acepción que le otorga la RAE. Y segundo, por lo evidente que resulta que no toda especificación técnica de un pertrecho militar importará la afectación de la seguridad de la Nación; b) El citado caso de secreto ha tenido por objeto restringir su ámbito de aplicación a aquellos equipamientos y materiales que, producto de las especiales particularidades de sus especificaciones técnicas, en caso de ser objeto de divulgación podrán generar el riesgo de afectar la seguridad de la Nación, lo que exigiría verificar en las circunstancias del caso concreto, si concurren o no dichas particularidades técnicas.</p>
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11) Que, en este contexto, bajo la premisa de obtener un resultado que permita mantener la debida correspondencia y armonía entre el artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar y el artículo 34 de la ley N° 20.424, a juicio de este Consejo esta última norma sólo aplicaría como causal de reserva respecto de aquella información que pudiere subsumirse en la hipótesis que prevé la norma, es decir, respecto de "las especificaciones técnicas del equipamiento bélico y material de guerra", en el sentido restringido con que el Consejo ha interpretado esta expresión en las decisiones Roles C349-11 y C536-11. Por su parte, respecto de la información que no califique dentro de esa categoría, correspondería determinar si concurre la reserva que resulta del artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar, por tratarse en cualquier caso de información asociada a pertrechos militares. Esta interpretación permite hacer perfectamente compatibles ambas hipótesis de reserva.</p>
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12) Que, precisado lo anterior, cabe tener presente lo resuelto por este Consejo en los amparos roles C137-13 y C187-13 -deducidos en contra de la Armada de Chile- respecto a antecedentes de adquisición de material bélico, en la que se razonó que "la documentación señalada posee funcionalidad para combate, lo que permitiría calificar la información pedida como relativa a equipamiento bélico y material de guerra, siguiendo la nomenclatura que utiliza el artículo 34 de la citada Ley N° 20.424. Por otra parte, el nivel de detalle que sobre dicho equipamiento se contiene en la documentación indicada, permite concluir razonablemente que ésta da cuenta de las especiales particularidades de sus especificaciones técnicas, además de la cantidad del material bélico adquirido. En consecuencia, a juicio de este Consejo, se configura respecto de dicha información la causal prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, fundada como motivo de reserva en la afectación de la seguridad de la Nación. Sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, este Consejo estima que dicha información debe también estimarse reservada, en aplicación del artículo 436 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, pues su revelación supondría dar a conocer el potencial bélico de la Nación, con el consiguiente riesgo de afectación cierto, probable y especifico a la seguridad de la Nación".</p>
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13) Que, en virtud de lo razonado precedentemente, a juicio de este Consejo, la documentación reclamada referida a los tipos de dispositivos utilizados por la Fuerza Aérea de Chile en estos vuelos de vigilancia para mantener el orden público, constituye información reservada, por configurase a su respecto la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 34, letra c), de la ley N° 20.424, razón por la cual se rechazará igualmente el presente amparo, respecto de esta parte. El referido criterio respecto de la mencionada información sirvió de base a la ya citada decisión Rol C7721-20.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto don Marlon Cisternas Milla en contra de la Fuerza Aérea de Chile, por concurrir respecto de lo pedido la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 2 y N° 4 del Código de Justicia Militar, y artículo 34, letra c) de la ley N° 20.424, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Marlon Cisternas Milla y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, la Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>