Decisión ROL C46-09
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Reclamante: RENÉ GONZÁLEZ ROMERO  
Reclamado: SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER Y LA EQUIDAD DE GENERO  
Resumen del caso:

Se solicita amparo frente SERNAM por haberse negado dicha institución a entregarle información relativa a listados y copias de auditorias internas del Servicio. La institución basa su negativa en que la información afectaría el cumplimiento adecuado de las funciones del Servicio debido a que constituyen una herramienta para cautelar y garantizar el correcto funcionamiento de la institución y el cumplimiento de los objetivos institucionales, asimismo tienen un caracter reservado y su difusión provocaría un daño a la gestión de la misma. El Consejo estima que la entrega de copia de aquellas auditorías implica una evidente utilidad pública en cuanto permite a la ciudadanía ejercer una adecuada supervigilancia sobre los sistemas de control y gestión implementados por los órganos de la Administración del Estado, beneficio que se impone ampliamente sobre el eventual perjuicio que con su publicidad se pudiera causar a dichos instrumentos.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 10/28/2009  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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Descriptores analíticos: Grupos de interés especial  
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<p> <strong>DECISI&Oacute;N AMPARO N&ordm; A46-09</strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: Servicio Nacional de la Mujer</p> <p> Requirente: Ren&eacute; Gonz&aacute;lez Romero</p> <p> Ingreso Consejo: 02.06.2009</p> <p> &nbsp;</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 82 de su Consejo Directivo, celebrada el 4 de septiembre de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto del amparo Rol A46-09.</p> <h3> VISTOS:</h3> <p> El art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de las Leyes N&deg; 20.285 y N&deg; 19.880; lo previsto en el D.F.L. N&deg; 1&ndash;19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&deg; 18.575; la Ley N&deg; 19.023, que crea el Servicio Nacional de la Mujer; el D.F.L. N&ordm; 7.912, de 1927, que organiza las Secretar&iacute;as de Estado; los D.S. N&deg; 13/2009 y N&deg; 20/2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia; y el D.S. N&ordm; 12/1997, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que crea el Consejo de Auditor&iacute;a Interna General de Gobierno.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) Solicitud de acceso: El 20 de abril de 2009 don Ren&eacute; Gonz&aacute;lez Romero solicit&oacute; al Servicio Nacional de la Mujer la siguiente informaci&oacute;n, idealmente en formato digital:</p> <p> a. El listado de las auditor&iacute;as realizadas por la unidad de auditor&iacute;a interna de dicho Servicio durante 2008 y el primer trimestre del 2009 y el estado de las mismas, y</p> <p> b. Una copia de las auditor&iacute;as anteriores que hubiesen sido terminadas durante ese mismo periodo.</p> <p> 2) Respuesta: Dicha solicitud fue resuelta dentro de plazo por la Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, mediante Resoluci&oacute;n Exenta N&deg; 344/SG, de 18 de mayo de 2009, que rechaz&oacute; entregar la informaci&oacute;n solicitada invocando la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia, es decir, que el conocimiento por terceros de esta informaci&oacute;n afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones de dicho Servicio Nacional de la Mujer debido a que:</p> <p> a. Las auditor&iacute;as constituir&iacute;an herramientas de control a disposici&oacute;n de instancias superiores y directivas de cualquier organizaci&oacute;n p&uacute;blica o privada, que sirven para cautelar y garantizar su correcto funcionamiento y permitir&iacute;an que toda la estructura y organizaci&oacute;n se oriente efectivamente al cumplimiento de los objetivos institucionales;</p> <p> b. El car&aacute;cter reservado o no p&uacute;blico de los informes de auditor&iacute;a interna garantizar&iacute;a que la autoridad pueda ejercer su facultad de corregir situaciones que lo ameriten; y,</p> <p> c. Difundir estos informes provocar&iacute;a un da&ntilde;o irreversible a este instrumento de gesti&oacute;n interna que resulta fundamental para el adecuado control y perfeccionamiento continuo de las labores del Gobierno.</p> <p> 3) Amparo: Que contra esta respuesta negativa don Ren&eacute; Gonz&aacute;lez Romero pidi&oacute; a este Consejo amparar su derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, el 2 de junio de 2009.</p> <p> 4) Traslado: Que admitido a tr&aacute;mite este amparo fue trasladado a trav&eacute;s del oficio N&deg; 142, de 16 de junio de 2009, a la Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer quien, mediante su Ordinario N&ordm; 421, de 6 de julio de 2009, solicit&oacute; el rechazo del amparo formulando los siguientes descargos:</p> <p> a. Define a la auditor&iacute;a interna &ldquo;como una actividad independiente y objetiva de aseguramiento y consulta, concebida para agregar valor y mejorar las operaciones de una organizaci&oacute;n&rdquo;. Indica que estas auditor&iacute;as ayudan a una organizaci&oacute;n a cumplir sus objetivos aportando un enfoque sistem&aacute;tico y disciplinado para evaluar y mejorar la eficacia de los procesos de gesti&oacute;n de riesgos, control y gobierno.</p> <p> b. Las auditor&iacute;as internas son, de este modo, herramientas de control de gesti&oacute;n que se encuentran a disposici&oacute;n de la instancia superior del servicio, y que sirven para cautelar y garantizar el correcto funcionamiento de la instituci&oacute;n. Por lo tanto es un control de la Administraci&oacute;n Activa, sobre la propia Administraci&oacute;n Activa.</p> <p> c. Los procedimientos de auditor&iacute;a son herramientas utilizadas por los auditores para obtener la evidencia necesaria, con el prop&oacute;sito de formarse un juicio profesional sobre las actividades examinadas y determinar fundadamente el nivel de exposici&oacute;n al riesgo del proceso o riesgos analizados. Por otra parte, se entiende por informe de auditor&iacute;a, el resultado de la informaci&oacute;n, estudios, investigaciones y an&aacute;lisis efectuados por los auditores durante la realizaci&oacute;n de una auditor&iacute;a, que en una forma normalizada, expresa por escrito su opini&oacute;n sobre el &aacute;rea o actividad auditada en relaci&oacute;n con los objetivos fijados, se&ntilde;ala las debilidades de control y formula recomendaciones pertinentes para eliminar las causas o deficiencias y establecer las medidas correctivas adecuadas.</p> <p> d. Adem&aacute;s, se&ntilde;ala que las auditor&iacute;as se caracterizan por estar sujetas a normas t&eacute;cnicas que determinan la forma en que ellas deben llevarse a cabo. Los procedimientos y contenidos no son definidos para cada caso en particular, sino que obedecen a una normativa espec&iacute;fica establecida en el D.S N&deg;12/1997 y el D.S N&deg;147/2005, ambos de Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, el documento t&eacute;cnico N&deg;43, para el a&ntilde;o 2009, del CAIGG. Dicha normativa adem&aacute;s de regular los procedimientos y contenidos, establece la reserva como pilar fundamental para la adecuada ejecuci&oacute;n de los procedimientos de auditor&iacute;a, a fin de garantizar la efectividad de sus resultados y posteriores medidas correctivas. A mayor abundamiento, una de las obligaciones que deben contemplarse en los Estatutos de las Unidades de Auditor&iacute;a Interna es la reserva y confidencialidad.</p> <p> e. Concluye que la obligaci&oacute;n de reserva y confidencialidad se extiende a todas las funciones que realizan las Unidades de Auditor&iacute;a Interna, entre las que se encuentran aqu&eacute;llas establecidas en los planes anuales y aqu&eacute;llas que encarga el Jefe de Servicio a ra&iacute;z de una situaci&oacute;n puntual.</p> <p> f. La obligaci&oacute;n de reserva de la informaci&oacute;n a que se encuentran sujetos los auditores tiene por objeto permitir el adecuado desarrollo del proceso de auditor&iacute;a, y constituye una de las garant&iacute;as que permite que estos profesionales cuenten con las facilidades necesarias para la recolecci&oacute;n de estos antecedentes, dado que a los funcionarios de las &aacute;reas auditadas les permite contar con la certeza de que la informaci&oacute;n, las observaciones que se efect&uacute;en y las medidas correctivas que se sugieran, s&oacute;lo ser&aacute;n tratadas por las autoridades facultadas para el efecto.</p> <p> g. Agrega que la tarea de la auditor&iacute;a interna no termina con la emisi&oacute;n de un informe, sino que debe existir un seguimiento de las medidas adoptadas, por lo que es un proceso permanente y continuo que cuenta con sucesivas etapas, cada una de ellas con sus tiempos y objetivos predeterminados. Por lo anterior, no se puede entender el informe de auditor&iacute;a sino como un insumo esencial del permanente proceso de supervisi&oacute;n, control y correcci&oacute;n, que deben efectuar los/as Jefes/as Superiores/as de los servicios p&uacute;blicos, respecto de las instituciones que est&aacute;n a su cargo. Al ser la reserva el elemento esencial que permite al auditor acceder a la informaci&oacute;n y garantiza la correcta ejecuci&oacute;n de las auditor&iacute;as, el dar a conocer los informes afectar&iacute;a seriamente o al menos debilitar&iacute;a una de las principales herramientas con que cuentan la Administraci&oacute;n Activa para el debido cumplimiento de las funci&oacute;n de control y tutela que deben efectuar los/as Jefes/as Superiores/as de los servicios p&uacute;blicos.</p> <p> h. Que lo anterior se ver&iacute;a reforzado porque en los documentos que emanan del CAIGG, de aplicaci&oacute;n obligatoria para las Unidades de Auditor&iacute;a Interna de todos los servicios, se concibe, por una parte, al informe de auditor&iacute;a como un documento secreto o reservado y, por otra parte, que los funcionarios que cumplen estas tareas tienen respecto de ellas un deber de reserva, en los t&eacute;rminos del art&iacute;culo 61 letra h) del Estatuto Administrativo.</p> <p> i. En consecuencia, no s&oacute;lo se comprobar&iacute;a que el car&aacute;cter reservado es inherente a la funci&oacute;n que cumplen las auditor&iacute;as internas, sino que la manera como las ha concebido el CAIGG en sus documentos t&eacute;cnicos de general aplicaci&oacute;n es coherente con tal reserva. Los funcionarios que les dieran publicidad estar&iacute;an faltando a sus deberes.</p> <p> j. Adem&aacute;s, darle publicidad a los informes de auditor&iacute;a, fuera de desnaturalizarlos, podr&iacute;a producir el efecto de desincentivar la funci&oacute;n de los auditores internos, puesto que la eventual publicidad de un Informe negativo se puede interpretar como una acusaci&oacute;n p&uacute;blica, sin ser esta la finalidad del proceso de auditor&iacute;a.</p> <p> k. Hace presente que los informes de auditor&iacute;a no son resultado de un procedimiento de car&aacute;cter disciplinario y por lo tanto no contempla el principio de bilateralidad de la audiencia, por lo que su publicidad podr&iacute;a causar alg&uacute;n da&ntilde;o en la honra o prestigio profesional de las personas que trabajan en las &aacute;reas auditadas, sin que &eacute;stas tuvieran la posibilidad de presentar los descargos que le permitan aclarar las observaciones se&ntilde;aladas en los informes de auditor&iacute;a.</p> <p> l. Respecto de la causal del N&deg; 1 del art&iacute;culo 21 de la Ley, sostiene que la vulneraci&oacute;n de la garant&iacute;a de reserva de los informes de auditor&iacute;a afectar&iacute;a seriamente su ejecuci&oacute;n y por lo tanto el debido cumplimiento de las funci&oacute;n de control y tutela que la ley le encomienda a los/as Jefes/as Superiores/as de los servicios p&uacute;blicos. En s&iacute;ntesis, si la publicidad va en desmedro de las funciones del &oacute;rgano, la ley entiende que la informaci&oacute;n est&aacute; amparada por la reserva o secreto.</p> <p> m. Se precisa, adem&aacute;s, que los informes de auditor&iacute;a ser&iacute;an secretos de manera total, sin que pudiere aplic&aacute;rseles el principio de divisibilidad (art&iacute;culo 11 letra e) de la Ley de Transparencia), porque &ldquo;la naturaleza misma del &oacute;rgano del cual emanan determina que estos informes tengan siempre por misi&oacute;n servir como herramienta de control de gesti&oacute;n&rdquo;.</p> <p> 5) Medidas para mejor resolver: Para un mejor acierto en esta decisi&oacute;n el Consejo solicit&oacute; al Servicio Nacional de la Mujer le remitiera copia de la informaci&oacute;n solicitada bajo la reserva establecida en el art&iacute;culo 26 de la Ley de Transparencia, de manera de poder analizarla. El Servicio Nacional de la Mujer, mediante Oficio N&ordm; 495, de 17 de agosto de 2009, s&oacute;lo remiti&oacute; a este Consejo el listado de las auditor&iacute;as y matriz de resumen de los informes finales de las mismas, correspondientes al periodo 2008 y primer semestre de 2009, lo que no se correspondi&oacute; a lo solicitado. Con el mismo fin se solicit&oacute; al Sr. Auditor General de Gobierno que emitiese un informe t&eacute;cnico relativo al secreto o reserva de las auditor&iacute;as internas gubernamentales, en su calidad de &oacute;rgano asesor de la Presidenta de la Rep&uacute;blica en esta materia y coordinador t&eacute;cnico de las actividades desarrolladas por las Unidades de Auditor&iacute;a Interna de las entidades dependientes o relacionadas con la Presidencia de la Rep&uacute;blica. Este informe fue emitido a trav&eacute;s del Ordinario N&ordm; 455-09, de 10 de agosto de 2009.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que la auditor&iacute;a interna de los organismos de la Administraci&oacute;n P&uacute;blica dependientes o relacionados con la Presidencia de la Rep&uacute;blica est&aacute; a cargo de Unidades de Auditor&iacute;a Interna que coordina el CAIGG, creado como &oacute;rgano asesor de la Presidenta de la Rep&uacute;blica en materias de auditor&iacute;a interna, control interno y probidad administrativa, mediante el D.S. N&ordm; 12/1997, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia. Dichas unidades y el propio Consejo carecen de potestades legalmente otorgadas (salvo casos excepcionales) por lo que s&oacute;lo act&uacute;an como &oacute;rganos asesores de car&aacute;cter interno. Seg&uacute;n afirma el Auditor General de Gobierno las Unidades Internas son elementos &ldquo;de apoyo a la funci&oacute;n directiva de un Ministerio, Empresa P&uacute;blica o Servicio Adscrito, que califica y eval&uacute;a el grado de economicidad, eficiencia y eficacia con que se manejan los recursos institucionales y se alcanzan los prop&oacute;sitos fundamentales de la unidad&rdquo;.</p> <p> 2) Que, conforme las normas t&eacute;cnicas que ha impartido el CAIGG, las Unidades de Auditor&iacute;a Interna efect&uacute;an anualmente m&uacute;ltiples auditor&iacute;as para comprobar si la gesti&oacute;n de la entidad a que pertenecen se ajusta a lo establecido en el ordenamiento jur&iacute;dico, a los principios de econom&iacute;a, eficiencia y eficacia y, por &uacute;ltimo, a las instrucciones de la propia autoridad. Cada organismo planifica las auditor&iacute;as a realizar cada a&ntilde;o sugiri&eacute;ndose concentrarlas en &ldquo;aquellos procesos estrat&eacute;gicos relevantes y riesgosos de la instituci&oacute;n&rdquo; (Documento T&eacute;cnico N&ordm; 33 CAIGG, v.0.2, marzo 2008, p. 2). El resultado de cada una consta en un informe de auditor&iacute;a, documento estandarizado que expresa por escrito una opini&oacute;n sobre el &aacute;rea o actividad auditada en relaci&oacute;n con los objetivos fijados, se&ntilde;ala las debilidades de control y formula recomendaciones pertinentes para eliminar las causas o deficiencias, estableciendo las medidas correctivas que sean adecuadas para ello (Documento T&eacute;cnico N&ordm; 25 CAIGG v.0.4, marzo 2008).</p> <p> 3) Que en este caso se solicit&oacute; al Servicio Nacional de la Mujer el listado de las auditor&iacute;as internas que efectu&oacute; en el &uacute;ltimo a&ntilde;o y medio m&aacute;s los informes de aqu&eacute;llas que hubiesen finalizado. Dicho Servicio se neg&oacute; invocando el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia, pues estima que el conocimiento por terceros de esta informaci&oacute;n afectar&iacute;a el debido cumplimiento de sus funciones por las razones que se ver&aacute;n a continuaci&oacute;n, y plantea una serie de argumentos para acreditar de qu&eacute; modo ocurrir&iacute;a esta afectaci&oacute;n sin aludir a ninguno de los casos particulares que contemplan los literales de esta norma. El Auditor General de Gobierno, a su turno, tambi&eacute;n sostiene la pertinencia de esta causal de reserva, pero agrega que podr&iacute;an tambi&eacute;n tener aplicaci&oacute;n las dem&aacute;s causales del mismo art&iacute;culo.</p> <p> 4) Que antes de analizar las razones que se han invocado para sostener la reserva o secreto de tales informes de auditor&iacute;as, conviene hacer presente dos cuestiones:</p> <p> a. Primero, que el acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica es un derecho fundamental impl&iacute;citamente reconocido en nuestra Constituci&oacute;n, como ya ha sostenido este Consejo en la decisi&oacute;n reca&iacute;da en el amparo Rol A45-09 (considerando 10&ordm;) y como reconoci&oacute; nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N&deg; 634/2006, de 9 de agosto de 2007, al afirmar que &ldquo;&hellip;acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constituci&oacute;n que tiene el acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, aunque lo sea de forma impl&iacute;cita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley y, espec&iacute;ficamente, a una ley de qu&oacute;rum calificado, el establecimiento de las causales de secreto o de reserva que, haciendo excepci&oacute;n a la vigencia irrestricta del principio de publicidad en la actuaci&oacute;n de los &oacute;rganos del Estado, permiten limitarlo vedando, consecuentemente, el acceso a la informaci&oacute;n requerida&rdquo; (considerando 10&deg;). Dicha naturaleza se ve reforzada por el art&iacute;culo 13 de la Convenci&oacute;n Americana de Derechos Humanos &mdash;en relaci&oacute;n con el art&iacute;culo 5&deg; de nuestra Constituci&oacute;n&mdash;, como reconoci&oacute; la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de septiembre de 2006, serie C 151, al estimar que dicha norma &laquo;al estipular expresamente los derechos a &ldquo;buscar&rdquo; y a &ldquo;recibir&rdquo; &ldquo;informaciones&rdquo; protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la informaci&oacute;n bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el r&eacute;gimen de restricciones de la Convenci&oacute;n&raquo; (Ib&iacute;d., p&aacute;rr. 77). Por lo mismo la Declaraci&oacute;n de Principios sobre libertad de expresi&oacute;n aprobada por la Comisi&oacute;n Interamericana de Derechos Humanos (2000) afirma en su principio 4 que &ldquo;El acceso a la informaci&oacute;n en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados est&aacute;n obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio s&oacute;lo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley&hellip;&rdquo;. Como consecuencia de lo anterior, las restricciones o limitaciones a este derecho &ldquo;deben dar cumplimiento estricto a los requisitos derivados del art&iacute;culo 13-2 de la Convenci&oacute;n, esto es, las condiciones de car&aacute;cter excepcional, consagraci&oacute;n legal, objetivos leg&iacute;timos, necesidad y proporcionalidad&rdquo; (Informe de la Relator&iacute;a Especial para la Libertad de Expresi&oacute;n, en el vol. III del Informe Anual de la Comisi&oacute;n Interamericana de Derechos Humanos, p&aacute;rrafo N&deg; 27).</p> <p> b. Segundo, que la auditor&iacute;a interna, en tanto herramienta de control interno y gesti&oacute;n, busca resguardar el principio de probidad, consagrado en el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica y que, de acuerdo al art&iacute;culo 52, inciso 2&deg;, de la Ley Org&aacute;nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci&oacute;n del Estado &ldquo;&hellip;consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempe&ntilde;o honesto y leal de la funci&oacute;n o cargo, con preeminencia del inter&eacute;s general sobre el particular&rdquo;, agregando el art&iacute;culo 53 del mismo cuerpo legal que &ldquo;el inter&eacute;s general exige el empleo de medios id&oacute;neos de diagn&oacute;stico, decisi&oacute;n y control, para concretar, dentro del orden jur&iacute;dico, una gesti&oacute;n eficiente y eficaz&hellip;&rdquo;. Precisamente la auditor&iacute;a interna es uno de estos medios. A su turno, el art&iacute;culo 9 N&deg; 2 de la Convenci&oacute;n de Naciones Unidas contra la Corrupci&oacute;n compromete a los Estados Parte, en sus letras c) y d), a tomar medidas apropiadas para promover la transparencia y la obligaci&oacute;n de rendir cuentas en la gesti&oacute;n de la hacienda p&uacute;blica, incluyendo la adopci&oacute;n de normas de contabilidad y auditor&iacute;a, as&iacute; como la supervisi&oacute;n correspondiente y la implementaci&oacute;n de sistemas eficaces y eficientes de gesti&oacute;n de riesgos y control interno. En la misma l&iacute;nea el art&iacute;culo III N&deg; 11 de la Convenci&oacute;n Interamericana contra la Corrupci&oacute;n exige fortalecer el rol que puede cumplir la sociedad civil en la prevenci&oacute;n de la corrupci&oacute;n, lo que exige un alto grado la transparencia administrativa para permitir que se activen mecanismos de accountability &mdash;o rendici&oacute;n de cuentas&mdash; social.</p> <p> 5) Se sostiene que los documentos que emanan del CAIGG, de aplicaci&oacute;n obligatoria, establecen, por una parte, que el informe de auditor&iacute;a ser&iacute;a un documento secreto o reservado y, por otra, que los funcionarios que cumplen estas tareas tienen respecto de ellas un deber de reserva, en los t&eacute;rminos del art&iacute;culo 61, letra h), del Estatuto Administrativo, que establece la obligaci&oacute;n funcionaria de &ldquo;guardar secreto en los asuntos que revistan el car&aacute;cter de reservados en virtud de la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales&rdquo;. Sin embargo, al tratarse de una norma previa a la reforma constitucional de 2005 para aplicarla es preciso averiguar si cumple con lo se&ntilde;alado en el art&iacute;culo 1&ordm; transitorio de la Ley de Transparencia, vale decir, si el secreto o reserva all&iacute; establecido se ajusta a las causales que se&ntilde;ala el art&iacute;culo 8&ordm; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica. La misma operaci&oacute;n habr&iacute;a que hacer si se invocase el art&iacute;culo 21 N&ordm; 5 de la misma Ley. En este examen lo primero que salta a la vista es que, exigiendo el art&iacute;culo 8&ordm; de la Constituci&oacute;n que las hip&oacute;tesis de reserva se establezcan s&oacute;lo por una ley de qu&oacute;rum calificado, el art&iacute;culo 61, letra h), del Estatuto Administrativo permite que un asunto tenga car&aacute;cter reservado en virtud del &ldquo;reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales&rdquo;. Esto implica que en esta parte dicho precepto fue t&aacute;citamente derogado por la reforma constitucional de 2005, y que la remisi&oacute;n a la ley que all&iacute; se efect&uacute;a debe entenderse referida a una ley de qu&oacute;rum calificado. Visto as&iacute; no puede sostenerse que dicho art&iacute;culo 61, letra h) constituya en s&iacute; un caso de reserva. Simplemente se trata de la explicitaci&oacute;n de un deber funcionario cuyo contenido &mdash;los casos de secreto o reserva&mdash; est&aacute;n establecidos en leyes de qu&oacute;rum calificado ajust&aacute;ndose a las causales que se&ntilde;ala el art&iacute;culo 8&ordm; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica. Por lo mismo su invocaci&oacute;n ser&aacute; rechazada.</p> <p> 6) Que, por su parte, tambi&eacute;n se ha alegado como fundamento de su reserva la necesidad de garantizar que los informes de las auditor&iacute;as internas consignen situaciones que ameriten introducir correcciones al interior de la organizaci&oacute;n, y que, de darse publicidad a &eacute;stos, se desnaturalizar&iacute;a el instrumento mismo, lo que, a su vez, ir&iacute;a en desmedro de las funciones del &oacute;rgano. Que lo anterior puede entenderse en dos sentidos:</p> <p> a. Por un lado, y como se&ntilde;ala el Auditor General de Gobierno, la importancia de las actividades de las unidades de control interno reside en que &eacute;stas &ldquo;&hellip;est&aacute;n orientadas a apoyar al proceso de toma de decisiones con sugestiones &uacute;tiles y oportunas&rdquo; (Documento T&eacute;cnico N&deg; 6, Bases para la Creaci&oacute;n de Unidades de Auditor&iacute;a Interna). Sin embargo, no se ha explicitado de manera clara y categ&oacute;rica la raz&oacute;n por la cual la difusi&oacute;n de aqu&eacute;llas afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones del servicio reclamado. Pudiera ocurrir, en todo caso, que a partir de un informe final de auditor&iacute;a se desencadenara un conjunto de nuevas decisiones o de procesos de toma de decisiones, pero ello en nada obsta a que dicho informe final de cuenta, en s&iacute; mismo, del resultado de un procedimiento ya finalizado &mdash;una declaraci&oacute;n de juicio, constancia o conocimiento en los t&eacute;rminos de la Ley N&ordm; 19.880&mdash; perfectamente distinguible de los dem&aacute;s cursos de acci&oacute;n que puedan generarse a partir de &eacute;l, constituyendo, por ende, un antecedente distinto de las eventuales decisiones posteriores que pudieren adoptarse, y cuya publicidad debe analizarse de modo independiente. Por lo dem&aacute;s, como nada asegura que el informe de una auditor&iacute;a vaya a incidir en la adopci&oacute;n de una decisi&oacute;n &mdash;por ejemplo, podr&iacute;a ocurrir perfectamente que no se compartieran las recomendaciones del informe, no hubiesen recursos para implementarlas o se estimaran aqu&eacute;llas no prioritarias&mdash; aceptar esta tesis significar&iacute;a que todo documento en poder de la Administraci&oacute;n revestir&iacute;a el car&aacute;cter de secreto, pues siempre el Jefe de Servicio podr&iacute;a sostener, gen&eacute;ricamente, que aqu&eacute;l podr&iacute;a dar pie o incidir en la adopci&oacute;n de una decisi&oacute;n. Cabe recordar que si incluso se demostrara que el informe es un antecedente para la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica concreta en los t&eacute;rminos del art&iacute;culo 21 N&ordm; 1 b) &mdash;y que no pudiera difundirse porque frustrar&iacute;a la finalidad perseguida por las decisiones a adoptar o porque conceder&iacute;a ventajas contrarias al inter&eacute;s p&uacute;blico, como sostiene el Auditor General&mdash; ser&iacute;a igualmente p&uacute;blico una vez que se adoptase la resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica. De all&iacute; que esta argumentaci&oacute;n para declarar la reserva gen&eacute;rica de todas las auditor&iacute;as y sus informes deba ser rechazada, como tambi&eacute;n aquella vinculada a la inaplicabilidad, en la especie, del principio de divisibilidad.</p> <p> b. Que en sentido semejante se dice que difundir los informes de auditor&iacute;a provocar&iacute;a un da&ntilde;o irreversible a este instrumento. Como lo plante&oacute; la Subsecretar&iacute;a General de la Presidencia en el traslado del amparo A11-09 &mdash; referido a la misma materia que &eacute;ste&mdash; ello pareciera apuntar a que los funcionarios implicados en una falta o error podr&iacute;an inhibirse de comunicarlo y/o el informe final podr&iacute;a moderar sus hallazgos, cr&iacute;ticas y sugerencias para no generar cr&iacute;ticas en contra del servicio. En el mismo sentido, la Subsecretar&iacute;a reclamada ha se&ntilde;alado que la publicidad de esta actividad afectar&iacute;a la eficacia de estos informes de auditor&iacute;a toda vez que los funcionarios que est&eacute;n dispuestos a comunicar al jefe respectivo los hechos que necesitan ser corregidos, se abstendr&iacute;an de hacerlo. En efecto, es probable que algunos informes de auditor&iacute;a revelen errores, pr&aacute;cticas ineficientes o, incluso, irregularidades en la actuaci&oacute;n del organismo que no sea agradable admitir. Sin embargo, no se advierte porqu&eacute; &eacute;stos y aqu&eacute;llas deber&iacute;an ocultarse del escrutinio p&uacute;blico, considerando que, en tal caso, la auditor&iacute;a se encontrar&iacute;a terminada. Precisamente uno de los fines de la transparencia es permitir que las autoridades rindan cuenta a la ciudadan&iacute;a, por inc&oacute;modo que ello pueda resultar en algunas situaciones. A fin de cuentas, una buena gesti&oacute;n p&uacute;blica no puede basarse en la opacidad de sus sistemas de control, pues en tal caso &eacute;stos pasar&iacute;an inadvertidos para la ciudadan&iacute;a y podr&iacute;an transformarse en un mero simulacro. De igual manera, ser&iacute;a especialmente reprobable mantener en secreto un informe si sus recomendaciones fueran desatendidas y se produjera, luego, un perjuicio derivado de dicha desatenci&oacute;n. En consecuencia, resulta manifiesto en este caso la prevalencia del inter&eacute;s p&uacute;blico que se encuentra comprometido en la publicidad de tales informes, por lo que, en base a esta consideraci&oacute;n y a las dem&aacute;s antes se&ntilde;aladas, esta alegaci&oacute;n de la reclamada debe ser rechazada.</p> <p> 7) Que tambi&eacute;n se ha afirmado por el Auditor General de Gobierno y otros servicios reclamados en solicitudes de informaci&oacute;n de igual naturaleza a la que se analiza en este amparo, como la Subsecretar&iacute;a de Hacienda en el amparo Rol A23-09, para sustentar la reserva de los informes de auditor&iacute;a interna que, conforme las Normas de Auditor&iacute;a Generalmente Aceptadas, &eacute;stos ser&iacute;an de &quot;uso restringido&rdquo; al emitirse para un usuario espec&iacute;fico: el Jefe Superior del Servicio respectivo. Las directrices del CAIGG siguen este criterio estableciendo el deber de confidencialidad para los auditores internos en el ejercicio de sus funciones (Documento T&eacute;cnico N&ordm; 22 CAIGG, 2004, p. 11), aplicando las directrices del Institute of Internal Auditors y la Organizaci&oacute;n Internacional de las Entidades Fiscalizadoras (INTOSAI). Por su parte, la Subsecretar&iacute;a General de la Presidencia ha sostenido que, en virtud del Documento T&eacute;cnico N&ordm; 43, de 2009, del CAIGG, los integrantes de las Unidades de Auditor&iacute;a Interna est&aacute;n obligados a &ldquo;guardar bajo estricta reserva la informaci&oacute;n y documentos a que tenga acceso y conocimiento en el cumplimiento de sus funciones&rdquo;. Sin embargo, dicho deber de confidencialidad no cumple con los requisitos establecidos en el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica, vale decir, no ha sido establecido en una ley de qu&oacute;rum calificado fundada en una de las causales contempladas en el texto de la misma disposici&oacute;n. Es m&aacute;s, la norma 2410.A3 del Institute of Internal Auditors, que cita tanto la reclamada como el Auditor General de Gobierno, parte se&ntilde;alando: &ldquo;A menos de que exista obligaci&oacute;n legal, estatutaria o de regulaciones en contrario, antes de enviar los resultados a partes ajenas a la organizaci&oacute;n, el director ejecutivo de auditor&iacute;a debe&hellip;&rdquo; (negritas nuestras), lo que significa que la restricci&oacute;n de entrega a terceros s&oacute;lo opera en ausencia de norma en contrario, precisamente lo que ocurre entre nosotros en virtud del ya citado art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica y los art&iacute;culos 5&ordm; y 10 de la Ley de Transparencia. Asimismo, el deber de confidencialidad impuesto a los funcionarios de las Unidades de Auditor&iacute;a Interna resulta comprensible para el adecuado cumplimento de los fines de dicha instituci&oacute;n, lo que no obsta, por cierto, a que se disponga la publicidad de los informes de las auditor&iacute;as que se hayan realizado al amparo de la Ley de Transparencia, sin que signifique ello la vulneraci&oacute;n de tal deber. Por todo ello no puede prosperar esta alegaci&oacute;n.</p> <p> 8) Que otra de las alegaciones que se ha invocado por parte de otros servicios reclamados respecto de solicitudes de informaci&oacute;n de id&eacute;ntica &iacute;ndole es que las auditor&iacute;as podr&iacute;an servir de fundamento a una investigaci&oacute;n o sumario administrativo que, por ley, ser&iacute;a reservada en la etapa de investigaci&oacute;n, de manera que la auditor&iacute;a tambi&eacute;n deber&iacute;a serlo. En esta misma l&iacute;nea el Auditor General plantea que los informes de auditor&iacute;a pueden &ldquo;detectar diversos fen&oacute;menos en que est&eacute; envuelta, por ejemplo, la responsabilidad funcionaria o el patrimonio p&uacute;blico, llevando a la Administraci&oacute;n a tomar las medidas de car&aacute;cter preventivo o correctivo que sean apropiadas sin que los eventuales responsables sean alertados de las acciones que se habr&aacute;n de tomar, sea en sede administrativa o judicial&rdquo;. Se trata de un argumento que valdr&iacute;a s&oacute;lo para ciertos informes de auditor&iacute;a &mdash;los que detectasen irregularidades administrativas&mdash; y no todos ellos, pero en tal caso el informe, en principio, sigue siendo p&uacute;blico dado que no es una actuaci&oacute;n generada en el sumario sino un antecedente previo, que ser&iacute;a reservado s&oacute;lo si se acredita que su entrega &mdash;en ese caso concreto&mdash; afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano. Por otra parte, en tanto se act&uacute;e con la debida celeridad ante las irregularidades detectadas &mdash;como debiera ser&mdash; tampoco se pondr&iacute;a en riesgo el &eacute;xito de las acciones represivas derivadas del informe; es m&aacute;s, la potencial publicidad del informe ser&iacute;a un aliciente para una acci&oacute;n oportuna. Con todo, dado que esta situaci&oacute;n no se ha invocado respecto de ninguno de los informes solicitados y remitidos por la Subsecretaria a este Consejo, esta hip&oacute;tesis de reserva no podr&iacute;a ser aceptada en modo alguno.</p> <p> 9) Que otra de las alegaciones que ha hecho suya el CAIGG es que el art&iacute;culo 7&ordm; k) de la Ley de Transparencia s&oacute;lo exige publicar como parte de los deberes de Transparencia Activa de los organismos de la Administraci&oacute;n P&uacute;blica &ldquo;Los resultados de las auditor&iacute;as al ejercicio presupuestario del respectivo &oacute;rgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan&rdquo;. Ello significar&iacute;a que la publicidad de las auditor&iacute;as se restringir&iacute;a &uacute;nicamente a estas auditor&iacute;as de car&aacute;cter externo, pues como se&ntilde;ala el art&iacute;culo 51 l) de la Ley &ldquo;&hellip;cada &oacute;rgano deber&aacute; publicar los resultados contenidos en el informe final de la auditor&iacute;a correspondiente al ejercicio presupuestario, efectuada por la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica o por la empresa externa a la cual se le encomend&oacute; dicha labor&rdquo;. Tal conclusi&oacute;n no puede compartirse toda vez que, por definici&oacute;n, los antecedentes sujetos a difusi&oacute;n v&iacute;a transparencia activa son s&oacute;lo parte de la informaci&oacute;n p&uacute;blica, sin perjuicio que el resto puede conocerse a trav&eacute;s del ejercicio del derecho de acceso a la informaci&oacute;n, precisamente como se ha intentado en este caso. Es m&aacute;s, que el legislador explicite que parte de las auditor&iacute;as son objeto de transparencia activa refuerza que &eacute;stas son, en principio y como categor&iacute;a, informaci&oacute;n de car&aacute;cter p&uacute;blico que s&oacute;lo podr&iacute;a considerarse secreta en caso que concurra una causal espec&iacute;fica y precisa de reserva. A mayor abundamiento debe recordarse que actualmente Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica publica en su sitio web, sin estar obligada por Ley, los Informes de Auditor&iacute;a elaborados por su Divisi&oacute;n de Auditor&iacute;a Administrativa (http://www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2/appmanager/portalCGR/portal;JSESSIONID_ADMINTOOLS=G8mKKTBdtGDj70sqCYJ3N3SZYWLkG7fnYyhqcm22BPvx11f6GD86!-609416705!1745410591?_nfpb=true&amp;_pageLabel=_MDivisionAuditoriaAdministrativav4).</p> <p> 10) Que el Auditor General agrega en su informe que la naturaleza y objetivos de las auditor&iacute;as internas har&iacute;an que sus resultados pudieran servir de fundamento a la defensa jur&iacute;dica o judicial del &oacute;rgano, lo que las transformar&iacute;a en secretas. Sobre este punto se&ntilde;ala que los informes podr&iacute;an revelar &laquo;&hellip;alg&uacute;n &ldquo;hallazgo&rdquo; que pueda ser utilizado como fundamento de acciones que se promuevan en contra del Estado, comprometa una estrategia jur&iacute;dica o judicial o, simplemente, pueda dar ventajas a personas o partes contra partes del Estado&raquo;, caso en que se subsumir&iacute;a en la causal de reserva que establece el art&iacute;culo 21 N&ordm; 1 a) de la Ley de Transparencia. De nuevo, sin embargo, se trata de un argumento que valdr&iacute;a s&oacute;lo para ciertos informes de auditor&iacute;a &mdash;los relacionados con defensas jur&iacute;dicas y judiciales&mdash; y no todos ellos, pese a que en este caso la reclamada se niega a entregar toda la informaci&oacute;n solicitada. Pero incluso respecto de aqu&eacute;llos en que pareciera aplicable debe tenerse presente que este Consejo ya ha se&ntilde;alado en la decisi&oacute;n del amparo A68-09 que incluso &ldquo;&hellip;el hecho de tener un juicio pendiente no transforma a todos los documentos relacionados con &eacute;l en secretos. Para que ello ocurra debe haber una debida relaci&oacute;n directa entre los documentos o informaci&oacute;n solicitada y el litigio&rdquo; (considerando 7&ordm;). Por todo ello la aplicabilidad de esta causal debe verse caso a caso y de ning&uacute;n modo puede aceptarse para declarar secretas o reservadas todos los informes de auditor&iacute;a. Por lo dem&aacute;s, tampoco se ha acreditado que alguno de los informes requeridos deba mantenerse en reserva por esta precisa causal.</p> <p> 11) Que, por &uacute;ltimo, el Auditor General estima que la revelaci&oacute;n de un Informe de Auditor&iacute;a podr&iacute;a afectar otros derechos o valores que la Ley protege, &ldquo;&hellip;tales como la seguridad y salud p&uacute;blica, la defensa nacional, la prevalencia del orden p&uacute;blico, las relaciones internacionales y los intereses econ&oacute;micos del pa&iacute;s. Por consiguiente, bien puede acontecer que dependiendo de la repartici&oacute;n institucional, las funciones que se le conceden y las materias que correspondan a la funci&oacute;n administrativa que se le ha confiado puedan los Informes de Auditor&iacute;a Interna... ajustarse a una de las hip&oacute;tesis o a m&aacute;s de alguna de ellas de forma que la reserva se ajusta tambi&eacute;n al derecho&rdquo;. Que si bien lo anterior pudiere ser cierto, en el presente caso se est&aacute; definiendo el car&aacute;cter secreto o reservado de un conjunto delimitado de auditor&iacute;as e informes, de manera que para que prosperase uno de esos motivos deber&iacute;a haberse fundado c&oacute;mo se produc&iacute;a esa afectaci&oacute;n en el caso concreto, conforme ha se&ntilde;alado este Consejo en sus decisiones A1-09, A7-09, A39-09 &oacute; A47-09, entre otros, lo que no ha ocurrido en la especie.</p> <p> 12) Que, sin perjuicio de lo antes se&ntilde;alado, a mayor abundamiento y atendido el notorio inter&eacute;s p&uacute;blico comprometido en la solicitud de acceso a la informaci&oacute;n formulada por el reclamante, se hace necesario realizar una ponderaci&oacute;n entre el inter&eacute;s de retener la informaci&oacute;n requerida y el inter&eacute;s de divulgarla para determinar, luego, si el beneficio p&uacute;blico resultante de conocerla es mayor que el da&ntilde;o que podr&iacute;a causar su revelaci&oacute;n. En este caso concreto el Consejo estima, considerando, como se dijo, el rango de car&aacute;cter de derecho constitucional que tiene el derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, que la revelaci&oacute;n del listado de las auditor&iacute;as internas de dicho Ministerio realizadas durante 2008 y el primer trimestre del 2009, con indicaci&oacute;n del estado de las mismas, y la entrega de copia de aquellas auditor&iacute;as anteriores que hubiesen sido terminadas en el mismo per&iacute;odo, implica una evidente utilidad p&uacute;blica en cuanto permite a la ciudadan&iacute;a ejercer una adecuada supervigilancia sobre los sistemas de control y gesti&oacute;n implementados por los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, y sobre las medidas y decisiones que en base a ellos se adopten, beneficio que se impone ampliamente sobre el eventual perjuicio que con su publicidad se pudiera causar a dichos instrumentos.</p> <p> 13) Que, adem&aacute;s, revisados el listado de las auditor&iacute;as y la matriz resumen de las mismas remitidos por el Servicio Nacional de la Mujer, y que se hallan comprendidos en la solicitud de informaci&oacute;n que motiv&oacute; el presente amparo, atendida la naturaleza de los mismos y los asuntos sobre los que &eacute;stos versan, este Consejo no advierte, m&aacute;xime si no le fueron remitidos los informes requeridos, que pudieran producirse los riesgos potenciales que generar&iacute;a su publicidad al tenor de lo sostenido por la reclamada y el CAIGG, no configur&aacute;ndose a su respecto la causal de secreto invocada, lo que, por el contrario, no hace sino confirmar la pertinencia de su divulgaci&oacute;n, debiendo, en definitiva, acogerse esta reclamaci&oacute;n en esta parte. En el mismo sentido, y en lo que dice relaci&oacute;n con la solicitud de entrega de las auditor&iacute;as realizadas con anterioridad y terminadas durante 2008 y primer trimestre de 2009, teniendo en cuenta el plazo transcurrido desde su finalizaci&oacute;n, no puede sostenerse que el conocimiento de &eacute;stas por terceros provocar&iacute;a un da&ntilde;o o detrimento en el debido cumplimiento de las funciones de la Unidad de Auditor&iacute;a Interna del &oacute;rgano reclamado ni del &oacute;rgano mismo, toda vez que la Ministra Directora del Servicio ha dispuesto de un lapso de tiempo suficiente y razonable para adoptar, si resultaba procedente, las medidas correctivas que fueren del caso, por lo que si ello no ha ocurrido, cualquier sea la raz&oacute;n de dicha omisi&oacute;n, debe necesariamente concluirse que prima el inter&eacute;s p&uacute;blico en conocer tales informes y sus recomendaciones, a fin de someter dichos instrumentos y el comportamiento de la autoridad al escrutinio ciudadano.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> 1) Acoger el reclamo interpuesto por don Ren&eacute; Gonz&aacute;lez Romero en contra del Servicio Nacional de la Mujer, por los fundamentos se&ntilde;alados en los considerandos precedentes.</p> <p> 2) Requerir al Servicio Nacional de la Mujer, bajo el apercibimiento de proceder conforme lo dispone el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia, que entregue a don Ren&eacute; Gonz&aacute;lez Romero la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> 3) Requerir a la Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer:</p> <p> a. Cumplir el presente requerimiento dentro de un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada;</p> <p> b. Informar del cumplimiento de esta decisi&oacute;n mediante comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl o a la direcci&oacute;n postal de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 115, Piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se d&eacute; cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p> <p> 4) Representar a la Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer la circunstancia de no haber remitido a este Consejo la informaci&oacute;n que le fuera espec&iacute;ficamente solicitada como medida para mejor resolver este amparo y bajo la reserva del art&iacute;culo 26 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 5) Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Ren&eacute; Gonz&aacute;lez Romero y a la Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Ra&uacute;l Urrutia &Aacute;vila. Certifica don Ra&uacute;l Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p> <p> &nbsp;</p>