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DECISIÓN AMPARO ROL C8247-20</p>
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Entidad pública: Armada de Chile</p>
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Requirente: Marlon Cisternas Milla</p>
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Ingreso Consejo: 16.12.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Armada de Chile, referido a diversos antecedentes relativos al uso de drones por parte de la Institución.</p>
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Lo anterior, por acreditarse que con la entrega de esta información se afectaría de manera presente o probable y con suficiente especificidad la capacidad operativa de la Dirección de Inteligencia de la Armada de Chile, limitando y restando eficacia a las actividades propias que la ley le encomienda, todo lo cual podría afectar la seguridad de la Nación, por tratarse de antecedentes relativos a los planes operativos y especificaciones técnicas respecto de equipamiento bélico.</p>
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Aplica criterio contenido en la decisión del amparo Rol C7721-20.</p>
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En sesión ordinaria N° 1165 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de marzo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C8247-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 2 de noviembre de 2020, don Marlon Cisternas Milla solicitó a la Armada de Chile "copia de todo tipo de vuelos de drone realizados por la Armada de Chile desde el 18 de octubre del 2019 al 26 de octubre del 2020, que hayan sido operados bajo motivos de orden público y seguridad. Considerando lo anterior, se solicita específicamente: Cantidad de vuelos de drone desde la fecha de inicio (18 de octubre del 2019) a la fecha final (26 de octubre del 2020). Información de los tipos de dispositivos utilizados por la Armada de Chile en estos vuelos de vigilancia para mantener el orden público. Información de las zonas, regiones y ciudades en las que estos dispositivos fueron utilizados. Horas de vuelo de los dispositivos. Imágenes y/o registros de vigilancia de estos dispositivos".</p>
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2) RESPUESTA: La Armada de Chile mediante ordinario N° 12900/1154, de fecha 14 de diciembre de 2020, señaló que atender el requerimiento de la forma solicitada, implicaría emitir un acto administrativo, elaborando un informe, un listado o una certificación, por lo que, se trata de una petición en los términos dispuestos en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República. Citando jurisprudencia en tal sentido. Además, sostuvo que lo consultado se refiere a equipos pertrechos militares, el estándar con que operan y sus capacidades estrategias lo que se considera información secreta o reservada por tratarse de materias que se vinculan directamente con la seguridad de la Nación, defensa nacional, el orden y seguridad públicos, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 34 letras b), c) y d) de la ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional - en adelante ley N° 20.424-; en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1, N° 3 y N° 4 del Código de Justicia Militar.</p>
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3) AMPARO: Con fecha 16 de diciembre de 2020, don Marlon Cisternas Milla dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Armada de Chile fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile mediante Oficio N° E21.415, de fecha 24 de diciembre de 2020, para que formule sus descargos y observaciones.</p>
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El órgano reclamado por medio de ordinario N° 12900/03/CPLT, de fecha 5 de enero de 2021, remitió sus descargos, en los que reiteró lo señalado en su respuesta, en orden a que el requerimiento no constituye una solicitud de información amparable por la Ley de Transparencia, sino que aquellas establecidas en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República.</p>
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Por otra parte, señaló que aún cuando la solicitud estuviera amparada por la Ley de Transparencia, igualmente se encontraría impedida de otorgar acceso a lo pedido. En tal sentido sostuvo que, como rama de las Fuerzas Armadas, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, existe para la defensa de la patria y es esencial para la seguridad nacional según lo establecido en el artículo 101 de la Constitución Política de la República. Así, expresa que su misión es "Proveer al Estado de Chile de un Poder Naval y un Servicio Marítimo con el propósito de contribuir a resguardar la soberanía e integridad territorial, a mantener la seguridad de la nación, a impulsar el desarrollo nacional y a respaldar los intereses nacionales donde sea requerido". Así, indicó que, en principio, no tiene tareas relacionadas con el orden público y la seguridad interior. Sin embargo, le corresponde el resguardo de aquel en determinadas situaciones como, por ejemplo, en los actos electorales, plebiscitarios y en los estados de excepción constitucional. De esta forma, estimó que para elaborar el informe solicitado debería distraer indebidamente a sus funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales en los términos prescritos en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.</p>
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Además, la información solicitada se encuentra amparada por las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 2 y N° 4 del Código de Justicia Militar y en el artículo 38 de la ley N° 19.974, sobre el sistema de inteligencia del Estado y crea la Agencia Nacional de Inteligencia - en adelante ley N° 19.974-; por tratarse de antecedentes secretos referidos a sus planes de operación y a la descripción de equipos y pertrechos militares. En tal sentido, sostuvo que el solo hecho de reconocer "poseer drones y, de ser así, además se informara sus capacidades de vigilancia, horas de vuelo y las imágenes y registros captados, implicaría revelar una capacidad estratégica y táctica que es desconocida públicamente, Entonces, el solo hecho de admitir que se cuenta con ese elemento, aun sin entrar en sus especificaciones, entregará a otros países un conocimiento de capacidades operativas de la Armada que hasta ahora no poseen, permitiéndoles, además, adoptar tempranamente las medidas tendientes a su neutralización y, eventualmente, a su destrucción, de modo tal que los daños a la defensa nacional que provocaría serán superiores al posible detrimento que el secreto causa a la publicidad. El negar poseerlos, implica revelar una debilidad frente a otras Fuerzas Armadas y de Orden".</p>
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En cuanto, a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley N° 19.974, sostuvo que forman parte del Sistema de Inteligencia del Estado, en particular su Departamento de Inteligencia, por lo que, la información solicitada comprende la categoría de secreto y de circulación restringida que, para todos los efectos legales, poseen todos los asuntos, datos, antecedentes e informaciones que obren en poder de dicha Dirección, entre ellos, la efectividad o negación de contar con los mencionados dispositivos. Citando jurisprudencia en tal sentido. Además, sostuvo que los "dispositivos aéreos no tripulados, en el ámbito naval son un medio que permiten una vigilancia desde gran altura del campo táctico, de guerra electrónica y de recolección de información para su evaluación y análisis, que es la función legal de la inteligencia, esta afectación concreta a las funciones se traduciría, por una parte, en una alerta a otros Estados, personas, organizaciones o grupos que, dentro y fuera del país, realizan o planifican realizar acciones contra la defensa nacional. Esto, sea que se trate de quienes que se busca investigar para obtener información útil de inteligencia para la toma de decisiones a nivel nacional, como asimismo para aquellos que puedan estar siendo objeto de detección en el campo de la contrainteligencia. Tal como se dijo, la publicidad les otorgaría una ventaja de información a la contrainteligencia de aquellos. Por otra parte, la revelación pública no solo afectaría el cumplimiento de las funciones del órgano, sino que, en caso de revelar que no se cuenta o no se emplean dichos medios, reflejaría una evidente debilidad frente a la inteligencia potencialmente adversaria. En definitiva, todo lo anterior se traduciría en una pérdida en la calidad y precisión del producto necesario para la toma de decisiones, que constituye la finalidad de la inteligencia".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al respecto, el órgano reclamado alegó que aquella no estaría amparada en el procedimiento establecido en la Ley de Transparencia. Sin perjuicio de lo cual, en cuanto a lo consultado concurren las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 del Código de Justicia Militar y en el artículo 38 de la ley N° 19.974.</p>
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2) Que, el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, el artículo 38 de la ley N° 19.974 establece que "Se considerarán secretos y de circulación restringida, para todos los efectos legales, los antecedentes, informaciones y registros que obren en poder de los organismos que conforman el Sistema o de su personal, cualquiera que sea su cargo o la naturaleza de su vinculación jurídica con éstos. Asimismo, tendrán dicho carácter aquellos otros antecedentes de que el personal de tales organismos tome conocimiento en el desempeño de sus funciones o con ocasión de éstas. // Los estudios e informes que elaboren los organismos de inteligencia sólo podrán eximirse de dicho carácter con la autorización del Director o Jefe respectivo, en las condiciones que éste indique. //Los funcionarios de los organismos de inteligencia que hubieren tomado conocimiento de los antecedentes a que se refiere el inciso primero, estarán obligados a mantener el carácter secreto de su existencia y contenido aun después del término de sus funciones en los respectivos servicios".</p>
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4) Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que aquella sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva establecidos en el inciso segundo del artículo 8 de la Constitución Política de la República. De este modo, si bien el artículo 38 de la ley N° 19.974, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material; la que debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en la norma constitucional citada, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, debido a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información.</p>
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5) Que, en efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación. En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que aquella debe ser presente o probable y con la suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Cabe hacer especialmente presente, que este el criterio interpretativo ha sido ratificado por los Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país. En tal sentido, la Excelentísima Corte Suprema en recurso de queja Rol N° 26.843-2018, de fecha 5 de marzo de 2019, en su considerando décimo, resolvió: "Que, en cuanto a la causal del numeral 5 del artículo 21 de la Ley N° 20.285, esta Corte ha dicho en anteriores ocasiones que para que se configure la excepción a la publicidad, no sólo basta la existencia o mera referencia a una ley de quórum calificado dictada con anterioridad a la reforma constitucional del año 2005, sino que además es necesario evaluar, en concreto, la afectación al bien jurídico que se trata de proteger, en la especie, la seguridad de la Nación. (Roles C.S. N° 35.801-2017 y 49.981-2016)".</p>
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6) Que, el órgano reclamado sostuvo que la divulgación de la información requerida obra en poder de su Departamento de Inteligencia, y que los dispositivos aéreos no tripulados, en el ámbito naval son un medio que permiten una vigilancia desde gran altura del campo táctico, de guerra electrónica y de recolección de antecedentes para su evaluación y análisis, que es la función legal de la inteligencia que le corresponde, por lo que su divulgación afectaría de forma concreta dicha función, al alertar a otros Estados, personas, organizaciones o grupos que, dentro y fuera del país, realizan o planifican realizar acciones contra la defensa nacional; en tal sentido. Así, la publicidad de lo solicitado otorgaría una ventaja a la contrainteligencia de aquellos sujetos. Por otra parte, en caso de revelar que no se cuenta o no se emplean dichos medios, reflejaría una evidente debilidad frente a la inteligencia potencialmente adversaria. Todo lo cual, se traduce en una pérdida en la calidad y precisión del producto necesario para la toma de decisiones, que constituye la finalidad de la inteligencia. En consecuencia, la develación de los antecedentes requeridos afectaría en términos ciertos y con suficiente especificidad, la capacidad operativa de la Armada de Chile, limitando y restando eficacia a la actividad militar, cuyos efectos podrían incidir en una afectación de la seguridad nacional, en lo relativo a la defensa nacional.</p>
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7) Que, en concordancia con lo precedentemente señalado, atendida la materia específicamente consultada y la desagregación con la que se requiere, a juicio de este Consejo, forma parte de aquellas materias que el artículo 38 de la ley N° 19.974 resguarda en forma específica, por tratarse directamente del eventual ejercicio de actividades de inteligencia, cuyo solo pronunciamiento obligaría necesariamente a la reclamada a divulgar si dispone o no de antecedentes respecto del uso o no de drones con finalidades de inteligencia, lo que implicaría la posibilidad cierta de exponer información relacionada de manera directa con estas actividades, afectando con ello la seguridad de la Nación.</p>
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8) Que, asimismo, se advierte que la divulgación de la información requerida, podría poner en riesgo los planes operativos y la estrategia militar de la Armada de Chile para el cumplimiento de sus funciones, toda vez que por la vía de obtenerse información estratégica sobre la planificación, la ejecución y uso de los dispositivos de vuelo no tripulados, se podría determinar la forma de vulnerar o de transgredir en el futuro la eficiencia de su utilización para actividades de inteligencia, comprometiendo la seguridad de la Nación, en lo que se refiere a la defensa nacional, con lo cual se configuran las causales de reserva establecidas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 38 de la ley N° 19.974 y en artículo 436 N° 2 y N° 4 del Código de Justicia Militar, por lo cual, se rechazará el presente amparo. En el mismo sentido, se resolvió el amparo Rol C7721-20, sobre información similar.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto don Marlon Cisternas Milla en contra de la Armada de Chile, por concurrir respecto de lo pedido las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 38 de la ley N° 19.974 y en el artículo 436 N° 2 y N° 4 del Código de Justicia Militar, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Marlon Cisternas Milla y al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, la Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>