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DECISIÓN AMPARO ROLES C76-21 y C77-21</p>
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Entidad pública: Superintendencia de Servicios Sanitarios</p>
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Requirente: José Grass Pedrals</p>
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Ingreso Consejo: 05.01.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acogen los amparos deducidos en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, ordenando la entrega de las copias de los controles que habría efectuado el organismo, a partir del año 2013, al Tranque El Coligue, Los Estanques de Cabecera de Bahía Azul, Ensenada; Cascabeles y otros; y a las redes de distribución; afectos a la concesión sanitaria de la empresa ESETO S.A.</p>
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Lo anterior, por tratarse de antecedentes de naturaleza pública que se enmarcan dentro de la función fiscalizadora del organismo, dictados con anterioridad al litigio alegado, y por no haberse acreditado la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, literal a) de la Ley de Transparencia.</p>
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Con todo, en el evento de no existir algunos de estos antecedentes, se deberá explicar y acreditar dicha situación en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de conformidad a la normativa aplicable en la especie.</p>
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Previo a la entrega de la información deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación requerida, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre protección de la vida privada y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia.</p>
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En sesión ordinaria N° 1165 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de marzo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Roles C76-21 y C77-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de noviembre de 2020, don José Grass Pedrals solicitó a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la siguiente información:</p>
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"En Contestación Rol 8802.2020, en su página 15 la SISS afirma: iii. Controlar los bienes afectos a la concesión. La Superintendencia, tuvo en consideración todos los bienes afectos a la concesión. A saber, entre otras, Tranques La Leona, Tres Álamos y Coligue; Noria Totoralillo, Noria Poniente, Embalse El Coligue, Noria Fundo, Noria Antilaf, Noria Dren - Costero, Estanques de producción, Estanques de carga, estanque de cabecera sector Bahía Azul, Estanque Ensenada y otros individuales.</p>
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Solicito copia, desde 2013, de los supuestos controles del Tranque El Coligue, Los Estanques de Cabecera de Bahía Azul, Ensenada; Cascabeles y otros, Además de las redes de distribución".</p>
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2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por carta NUM 3767, de fecha 16 de diciembre de 2020, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTA: El 05 de enero de 2021, la Superintendencia de Servicios Sanitarios respondió a dicho requerimiento de información, mediante carta de esa fecha, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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Se deniega la entrega de los antecedentes solicitados en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, fundado en que su publicidad, afectan el debido cumplimiento de las funciones de la Superintendencia en su defensa judicial, pues se trata de documentos que forman parte de los medios de prueba que este Servicio utilizará en la fase probatoria de la causa Rol C-8802-2020, seguida ante el 19° Juzgado Civil de Santiago, caratulada "Grass con Fisco de Chile", de acuerdo a lo indicado en su escrito de contestación.</p>
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En consecuencia, estos constituyen antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, entendidos como "aquellos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico", según lo dispuesto en el artículo 7° letra a) del Reglamento de la Ley de Transparencia; concluyendo que los documentos que constituyen medios probatorios de este Servicio serán reservados hasta el vencimiento de la etapa probatoria del juicio ordinario, lo que aún no se configura, dado que se mantiene hasta la fecha en etapa de conciliación.</p>
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4) AMPAROS: El 05 de enero de 2021, don José Grass Pedrals dedujo los amparos a su derecho de acceso a la información roles C76-21 y C77-21, en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, ambos fundado en la respuesta negativa a la solicitud que se señala en el N° 1 de lo expositivo.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación los amparos roles C76-21 y C77-21, y mediante el Oficio N° E1687, de 21 de enero de 2021, confirió traslado al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, específicamente, informe en qué medida su acceso iría en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o constituye un antecedente necesario para la defensa jurídica y judicial, explicando cómo dicha documentación está destinada a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico; y, (3°) informe las partes, Tribunal, Rol, si procediere, y el estado en que se encuentra el procedimiento que sirvió de fundamento para denegar la entrega de la información reclamada.</p>
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Mediante Ordinario N° 689, remitido con fecha de 09 de marzo de 2021, el órgano efectuó sus descargos señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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Con fecha 9 de junio de 2020, la cónyuge e hijo del reclamante presentaron una demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad del Fisco de Chile debido a la eventual existencia de falta de servicio por parte de este organismo; sin embargo, los demandantes debieron corregir vicios de carácter procesal lo que produjo que este libelo fuera nuevamente ingresado a tramitación el día 31 de agosto de 2020. Finalmente, esta Superintendencia fue notificada con fecha 23 de septiembre de ese mismo año de la demanda, la que fue contestada con fecha 9 de octubre de 2020, evacuándose la Réplica y la Dúplica entre los meses de octubre y noviembre del año pasado, respectivamente; acción que se tramita ante el 19° Juzgado Civil de Santiago, Rol N° C-8802-2020.</p>
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Luego de reproducir la respuesta entregada al solicitante informa que con fecha 15 de enero del presente año, se dictó en el proceso judicial ya referido la resolución que recibe la causa a prueba, cuya constancia se adjunta a esta presentación; agregando respecto al fundamento de la reserva, que los antecedentes solicitados, dicen relación con el núcleo del conflicto, y su exposición puede ser decisoria para las resultas del juicio, afectando la defensa de esta Superintendencia, pues le otorgan el conocimiento anticipado a la demandante, para preparar las acciones procesales y eventualmente distorsionar la información, más aun si en virtud de la ley N° 21.226, que establece un régimen de excepción para los procesos judiciales, audiencias y actuaciones judiciales, y para los plazos y ejercicio de las acciones probatorias, por el impacto de la enfermedad COVID-19 en Chile.</p>
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Agrega que la denegatoria no es arbitraria sino fundada, ya que, se ajusta plenamente a la causal contenida en el art. 21 N° 1 letra a), de la Ley de Transparencia, por lo siguiente:</p>
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a) La información solicitada constituye antecedentes necesarios para la defensa jurídica, referida a una demanda de responsabilidad del Estado por falta de servicio o fiscalización a la empresa ESETO S.A., que persigue la responsabilidad de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y el pago de una indemnización; actualmente en curso.</p>
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b) La divulgación de la información solicitada afectará el debido cumplimiento de las funciones del órgano, pues constituye información que respalda la posición de la Superintendencia de cumplimiento de su función pública.</p>
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c) Existe una relación directa entre los documentos solicitados y la controversia jurídica, pues se debate la función fiscalizadora de la Superintendencia desde el año 2013 hasta la dictación del decreto de caducidad de la concesión de ESETO S.A. N° 146 del año 2019; hecho trascendental, pues determinará la existencia o no del nexo causal que dará fundamento a la demanda interpuesta en contra de este Organismo.</p>
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d) La información requerida se relaciona directamente con la esencia y núcleo de la controversia jurídica.</p>
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Finalmente informa que la reserva de la información requerida será solo hasta el vencimiento del término probatorio de la causa, ya que de ser solicitados le serán entregados sin mayor dilación al finalizar este.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, en primer término, atendido que entre los amparos roles C76-21 y C77-21; existe identidad respecto del reclamante y del órgano de la Administración reclamado, además de versar sobre la misma solicitud, a efectos de facilitar la comprensión y resolución de los mismos y en virtud del artículo 9° de la ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que consagra el principio de economía procedimental, este Consejo ha resuelto acumular los citados reclamos, resolviéndolos a través de su revisión en conjunto en la presente decisión.</p>
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2) Que, a modo de contexto, cabe señalar que la Ley 19.902, del año 1989, que Crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, señala en su artículo 2, que "Corresponderá a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a petición de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura sanitaria que se efectúen por las prestadoras, tomando conocimiento de los estudios que le sirven de base". A su turno, la Ley General de Servicios Sanitarios, del año 1988, en el artículo 54 establece que "Las normas de esta ley serán aplicables sin discriminación a todas las concesionarias de servicios sanitarios"; y en el artículo 55°, que "Los prestadores quedarán sujetos a la supervigilancia y control de la entidad normativa. Para tales efectos, ésta podrá pedir informes e inspeccionar los servicios, requerir los diseños correspondientes a los proyectos incorporados en el programa de desarrollo, revisar o auditar su contabilidad y, en general, adoptar las medidas necesarias para velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes".</p>
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3) Que, los presentes amparos tienen por objeto la entrega de la información que se señala en el N° 1 de lo expositivo, referida a los controles que habría efectuado la Superintendencia de Servicios Sanitarios en el Tranque El Coligue; los Estanques de Cabecera de Bahía Azul, Ensenada; Cascabeles y otros, y en las redes de distribución, a partir del año 2013; los cuales, según los antecedentes analizados, corresponden a bienes afectos a la concesión sanitaria de producción y distribución otorgada a la Empresa de Servicios Totoralillo S.A. (ESETO S.A); en sector Totoralillo, comuna de Los Vilos, Región de Coquimbo.</p>
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4) Que, en este sentido, el órgano reclamado denegó estos antecedentes en virtud de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, en consideración a la existencia de un juicio pendiente, por demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad del Fisco de Chile, ante una eventual de falta de servicio por parte de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en relación con las labores de fiscalización efectuadas a la empresa ESETO S.A., el cual se encuentra actualmente en tramitación, ante el 19° Juzgado Civil de Santiago, causa Rol N° C-8802-2020, caratulada "Grass con Fisco de Chile.</p>
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5) Que, al respecto, cabe tener presente que este Consejo ha sostenido reiteradamente, a partir de las decisiones recaídas en los amparos Roles C68-09, C293-09 y C380-09, que la causal de reserva citada, debe ser interpretada de manera estricta, de tal forma que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido, no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre la información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.</p>
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6) Que, a modo de contexto, se ha concluido que los documentos que dan cuenta de la estrategia jurídica del órgano reclamado, tales como minutas internas, informes técnicos o el expediente interno relativo al litigio, entre otros, son reservados, por estimarse que su comunicación afectaría la defensa jurídica en curso, cuestión que no es aplicable al presente caso. De la misma forma, los medios de prueba que el órgano pretenda presentar en el juicio, serían reservados sólo hasta el vencimiento de la etapa probatoria, pues cerrada ésta ya no servirían a la defensa judicial del organismo según criterio afirmado en amparos roles A68-09 y A293-09.</p>
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7) Que, al respecto, la Superintendencia señaló que la información pedida trata de documentos que forman parte de los medios de prueba que utilizará en la fase probatoria; existiendo una relación directa entre los documentos solicitados y la controversia jurídica, pues se debate la función fiscalizadora de la Superintendencia desde el año 2013 hasta la dictación del decreto de caducidad de la concesión de ESETO S.A., hecho trascendental, pues determinará la existencia o no del nexo causal que dará fundamento a la demanda interpuesta en su contra; cuya exposición puede ser decisoria para las resultas del juicio, afectando su defensa, pues le otorgarían el conocimiento anticipado a la demandante, para preparar las acciones procesales y eventualmente distorsionar la información.</p>
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8) Que, en opinión de esta Corporación, la reclamada no ha logrado acreditar fehacientemente los hechos que configuran la hipótesis de reserva invocada. En efecto, no ha consignado en esta sede de qué forma concreta el acceso o revelación de los antecedentes requeridos produciría una afectación al debido funcionamiento del Servicio; que por lo demás son de eminente naturaleza pública, puesto que "los supuestos controles" sobre los bienes afectos a una concesión sanitaria, pedidos en la especie, se enmarcan dentro de la función fiscalizadora del organismo a los prestadores de servicios sanitarios en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes; considerando, además, que dichos antecedentes habrían sido dictados con anterioridad al litigio.</p>
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9) Que, a mayor abundamiento, en cuanto a la argumentación de la reclamada relativa a que la reserva de la información puede ser decisoria para las resultas del juicio, cuya publicidad afectarían su defensa, "pues le otorgarían el conocimiento anticipado a la demandante, para preparar las acciones procesales y eventualmente distorsionar la información."; cabe tener presente que, conforme a reiterada jurisprudencia de este Consejo -desarrollada, en las decisiones roles C1168-11, C1145-12, y C1635-12, entre otras, tal aserto no se aviene con el principio de la buena fe procesal ni con el principio de probidad, consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política y en la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado. En efecto, no puede admitir tutela jurídica la pretensión de un órgano estatal de aprovechar en juicio las asimetrías de acceso a información relevante respecto de la contraparte, pues ello no es compatible con el "debido" cumplimiento de sus funciones. El carácter normativo de lo "debido" se debe asociar, más bien, a la "igualdad de armas" frente a estrados y no a la desigualdad conseguida mediante el expediente de negar información de carácter público, como ocurre en la especie.</p>
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10) Que, en consecuencia, en mérito de lo señalado, se acogerán los presentes amparos y se ordenará a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la entrega de la información individualizada en el N° 1) de la parte expositiva del presente acuerdo. Con todo, en el evento de no existir algunos de estos antecedentes, se deberá explicar y acreditar dicha situación en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de conformidad a la normativa aplicable en la especie.</p>
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11) Que, finalmente, previo a la entrega de la información, se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger los amparos roles C76-21 y C77-21, deducidos por don José Grass Pedrals, en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios, lo siguiente;</p>
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a) Hacer entrega al reclamante: Copias de los controles que habría efectuado la Superintendencia, a partir del año 2013, al Tranque El Coligue, Los Estanques de Cabecera de Bahía Azul, Ensenada; Cascabeles y otros y a las redes de distribución; afectos a la concesión de la empresa ESETO S.A, según lo señalado en el N° 1 de lo expositivo. Con todo, en el evento de no existir algunos de estos antecedentes, se deberá explicar y acreditar dicha situación en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de conformidad a la normativa aplicable en la especie.</p>
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Se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Grass Pedrals y al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>