Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C244-21

Reclamante:	FRANCISCO BAUER NOVOA
Reclamado:	COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO
Resumen del caso: Se acoge el amparo en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, requiriendo otorgue acceso al resultado y conclusiones de las investigaciones sobre el incumplimiento de las condiciones de los créditos hipotecarios ofertados por las instituciones financieras. Lo anterior, por cuanto, se desestiman las alegaciones de afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y la invocación al artículo 28 del D.L. N° 3.538, por establecer una obligación funcionaria y no una causal de reserva de la información. Con todo, en el evento de que la información requerida no obre en poder del órgano deberá acreditar dicha circunstancia expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo. La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien estima que el amparo debe ser rechazado por concurrir el deber de reserva que rige a la Comisión para el Mercado Financiero y sus funcionarios.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	4/12/2021
Consejeros:	-Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1732-19 C1747-19 C3310-20
Jurisprudencia a:	C1689-24 C8548-20 C5155-21 C5249-21 C9488-21 C9490-21 C1597-22 C1850-22 C5783-22
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DECISIÓN AMPARO ROL C244-21   Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero (CMF) Requirente: Francisco Bauer Novoa Ingreso Consejo: 07.01.2021 RESUMEN Se acoge el amparo en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, requiriendo otorgue acceso al resultado y conclusiones de las investigaciones sobre el incumplimiento de las condiciones de los créditos hipotecarios ofertados por las instituciones financieras. Lo anterior, por cuanto, se desestiman las alegaciones de afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y la invocación al artículo 28 del D.L. N° 3.538, por establecer una obligación funcionaria y no una causal de reserva de la información. Con todo, en el evento de que la información requerida no obre en poder del órgano deberá acreditar dicha circunstancia expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo. La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien estima que el amparo debe ser rechazado por concurrir el deber de reserva que rige a la Comisión para el Mercado Financiero y sus funcionarios. En sesión ordinaria N° 1170 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de abril de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C244-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 12 de diciembre de 2020, don Francisco Bauer Novoa solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero - en adelante también CMF-, lo siguiente: "A finales del 2019 se informó en distintos medios de prensa que tanto la CMF como el SERNAC estaban investigando el cumplimiento de las condiciones de los créditos hipotecarios ofertados por la banca y posteriormente no respetados por ella. Todo esto en la baja histórica de las tasas de créditos hipotecarios. Mucho agradeceré se me pueda entregar el resultado de esa investigación y sus conclusiones". 2) RESPUESTA: La Comisión para el Mercado Financiero mediante oficio ordinario N° 627, de fecha 5 de enero de 2021, denegó el acceso a la información solicitada, "toda vez que revelar la existencia o inexistencia de requerimientos como los que señala, afecta el debido cumplimiento de las funciones de este Servicio"; alegando la concurrencia de las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 1 y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con lo establecido en el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, año 1980, crea la Comisión para el Mercado Financiero -en adelante D.L. N° 3.538-. Sin perjuicio de lo anterior, informó que las sanciones aplicadas desde el año 2002 en adelante, incluyendo sus resoluciones sancionatorias de la CMF, se encuentra permanentemente disponibles y puede ser consultada directamente en el enlace que indica. 3) AMPARO: Con fecha 7 de enero de 2021, don Francisco Bauer Novoa dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Comisión para el Mercado Financiero fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero mediante Oficio N° E2.223, de fecha 26 de enero de 2021, para que formule sus descargos y observaciones. El órgano reclamado por medio de oficio ordinario N° 8956, de fecha 9 de febrero de 2021, reiteró lo señalado en su respuesta, en cuanto a la causal de excepción dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, haciendo presente lo prescrito en los artículos 1° y 3 N° 8 del D.L. N° 3.538; en orden a que la fiscalización de las entidades bancarias corresponde a una de sus funciones legales. Ahora bien, en el desempeño de sus atribuciones, y para resguardar su efectividad, requiere la adopción de ciertos resguardos, como, por ejemplo, el conducirse de una manera que no alerte respecto de actividades indagatorias particulares sino hasta que ello sea estrictamente necesario, tanto para los eventuales investigados, como para la opinión pública. Por lo que, considera que revelar mayores antecedentes que aquellos señalados en la nota de prensa implicaría el conocimiento en detalle de los estudios y revisiones que han realizado con el fin de efectuar el diagnóstico que se indica en ella, con lo cual, se vería afectada la efectividad de la función fiscalizadora, sea que, en definitiva, se realice una investigación en términos formales o no. Además, reitera la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 28 del D.L. N° 3.538. Así, en primer lugar, se debe considerar que la información solicitada, corresponde a aquella de la que ha tomado conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, y/o a documentos, informes y antecedentes que han elaborado, preparado y mantiene en su poder en el ejercicio de dichas funciones. Además, de la materia sobre la que versa lo requerido y la fuente desde la cual es obtenida la información, la afectación del debido cumplimiento de sus funciones con su divulgación resulta evidente al poner en riesgo la efectividad de una de las funciones que por ley se le encomiendan. Además, señala que se rige por el artículo 28 del D.L. N° 3.538, "cuerpo legal que fue reemplazado por la Ley N° 21.000, el cual mantiene la misma regla contenida en el artículo 7° de la Ley General de Bancos, en cuanto establecía una sanción penal a los funcionarios que revelaban dicha información, remitiéndose a la tipificación de los delitos de revelación de secretos privados y profesionales establecidos en los artículos 246 y 247 del Código Penal, dando cuenta con ello, la importancia que el legislador le atribuye a la causal de reserva de la información. En este sentido, no hay norma alguna que permita desconocer o dejar sin efecto o aplicación este precepto, restándole sustentabilidad normativa al artículo 28; esta regla de derecho, es el derecho de excepción y quórum calificado ficto -para estos efectos- con relación a la normativa de publicidad y no sólo un deber funcionario. En efecto, dicha disposición, como se señaló anteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, considerando la disposición cuarta transitoria de dicha Carta Fundamental y artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, tiene el carácter (ficto) de ley de quórum calificado; así, cumplido el requisito en la Constitución Política de la República, por una parte, y reconocida por la propia Ley de Transparencia este carácter, no puede desconocerse la naturaleza de quórum calificado ficto y de derecho de excepción del artículo 28. No es posible someter la aplicación del artículo 28 al artículo 21 Ley de Transparencia puesto que, entre ambas normas, no hay jerarquía formal ni material y, a mayor abundamiento, la regla del artículo 21 en comento, es derecho de excepción al principio de publicidad, consagrado en el artículo 8° de la Carta Fundamental". Agrega que la regla de reserva es de carácter objetivo y alcance institucional, y concierne a la CMF la que, naturalmente, desempeña sus funciones a través de la dotación de personal establecida por ley, y sus funcionarios están expuestos a una responsabilidad administrativa y penal mayor en el supuesto de infringir este deber de custodia -expuesto a sanción criminal, inclusive-, que la regla de responsabilidad común para función pública, citando jurisprudencia en tal sentido. 5) GESTIÓN OFICIOSA CON EL ÓRGANO RECLAMADO: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo este Consejo solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero mediante correo electrónico de fecha 18 de febrero de 2021, informe si llevaron a cabo una investigación en los términos consultados. En el evento de ser afirmativa su respuesta, señale la etapa en que se encuentra, precisando en virtud de cuáles de sus atribuciones legales fue realizada y remita los antecedentes solicitados, en caso de ser posible la aplicación del artículo 26 de la Ley de Transparencia. En el evento de no haberla llevado a cabo, detalle el motivo de aquéllo. El órgano reclamado por medio de correo electrónico de fecha 23 de febrero de 2021, informó que "con ocasión de la solicitud de acceso a la información, se emitió el oficio de esta Comisión signado con el número 8956, de 9 de febrero del año en curso, donde se esgrimieron causales de reserva comprendidas en los numerales 1 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia; este último en relación con el artículo 28 de nuestra ley orgánica D.L. 3.538. En este orden de ideas, le informamos que, al respecto cabe reiterar la reserva planteada para la información que se solicita, en virtud de lo dispuesto en al artículo 28 ya referido". Y CONSIDERANDO: 1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso, relativa a los resultados y conclusiones de una investigación acerca del cumplimiento de las condiciones de los créditos hipotecarios ofertados por la banca cuya realización fue dada a conocer en medios de prensa. Sobre el particular, el órgano reclamado alegó que concurría a su respecto las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 1 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 28 del D.L. N° 3.538. 2) Que, a modo de contexto en cuanto a la información solicitada, cabe hacer presente que según da cuenta una nota publicada en el diario "El Mercurio", con fecha 20 de diciembre de 2019, titulada "Sernac y CMF investigan cumplimiento de condiciones de créditos hipotecarios", se informa que "Ante las tasas de interés para créditos hipotecarios históricamente bajas, muchos acudieron a los bancos para renegociar o adquirir un nuevo crédito. Sin embargo, tras el estallido social del 18 de octubre, algunos aseguran que las condiciones ofrecidas por las entidades financieras cambiaron. Esta situación generó denuncias ante el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) y la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), los que están actualmente investigando dichas acusaciones. Desde el Sernac señalan que están "investigando el caso y requiriendo información a las entidades financieras para evaluar su cumplimiento de la normativa sobre consumo financiero". En tanto, desde la CMF comentan que "la Comisión se encuentra recabando los antecedentes, a fin de tener un adecuado diagnóstico y desplegar las acciones que correspondan dentro de su mandato legal". 3) Que a la Comisión para el Mercado Financiero le corresponde "en el ejercicio de sus potestades, velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública. Para ello deberá mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas, depositantes y asegurados, así como el resguardo del interés público.//Asimismo, le corresponderá velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organización o su actividad, según corresponda, hasta el término de su liquidación; pudiendo ejercer la más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones". (Artículo 1°, incisos segundo y tercero del D.L. N° 3.538). En particular, le corresponde "la fiscalización de: (...) 8. Las empresas bancarias, cualquiera sea su naturaleza, así como las empresas dedicadas a la emisión y operación de tarjetas de crédito, tarjetas de pago con provisión de fondos o de cualquier otro sistema similar, siempre que importen que el emisor u operador contraiga habitualmente obligaciones de dinero para con el público en general o ciertos sectores o grupos específicos de él". (Artículo 3 del D.L. N° 3.538). Para lo cual, se encuentra investida, entre otras, de las siguientes atribuciones generales: "2. Absolver las consultas y peticiones e investigar las denuncias o reclamos formulados por accionistas, inversionistas, asegurados, depositantes u otros legítimos interesados, en materias de su competencia, determinando los requisitos o condiciones previas que deban cumplir para conocer de ellas. Para estos efectos, la Comisión establecerá criterios y procedimientos para coordinar el trabajo entre sus diversas unidades, con el objeto de gestionar de manera eficiente las denuncias recibidas del público"; y "30. Adoptar las medidas preventivas o correctivas que se estimen necesarias para el debido resguardo de accionistas, inversionistas, depositantes y asegurados, así como del interés público y la estabilidad financiera. Dichas medidas podrán ser establecidas sin más trámite en el contexto de sus atribuciones generales de fiscalización, e impugnadas en conformidad al artículo 70". (Artículo 5 del D.L. N° 3.538) 4) Que, en consecuencia, la información solicitada fue generada en el cumplimiento de las funciones señaladas precedentemente, por lo que, tiene el carácter de pública en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en orden a que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". A su turno, según lo establecido en los artículos 5 inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 5) Que, en primer lugar, el órgano reclamado denegó el acceso a lo pedido por considerar que concurre a su respecto la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, esto es, "Cuando su publicidad o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido...". Lo anterior, según indica, debido a que para resguardar la efectividad de la fiscalización a las entidades bancarias, deben adoptar ciertas medidas, como por ejemplo, el conducirse de una manera que no alerte respecto de actividades indagatorias particulares sino hasta que ello sea estrictamente necesario, tanto para los eventuales investigados, como para la opinión pública. Por ello, revelar mayores antecedentes que aquellos señalados en la nota de prensa implicaría el conocimiento en detalle de los estudios y revisiones que han realizado con el fin de efectuar el diagnóstico que se indica en ella. 6) Que, como se advierte, las alegaciones realizadas por el órgano reclamado se sostienen en situaciones eventuales e hipotéticas, al no indicar en forma precisa y detallada, la manera en que la publicidad de la información podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones o comprometer sus facultades legales de fiscalización, máxime si es el propio órgano el que ha informado al referido medio de prensa la realización de la investigación consultada, correspondiente a hechos acotados como los señalados en la nota de prensa aludida. En tal sentido, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de otorgar acceso a lo requerido, sino que, además, debe indicar específicamente, los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que acrediten la afectación a los bienes jurídicos respectivos, circunstancias que no se advierten en la especie. 7) Que, en efecto, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación que se alega debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En tal sentido, por tratarse de normas de derecho estricto -las causales de reserva-, que se contraponen al principio general de Transparencia de los actos de la Administración, aquellas deben ser interpretadas restrictivamente. Razones por las cuales, será desestimada la concurrencia de la causal de excepción dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. 8) Que, el órgano ha invocado la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 28 del D.L. N° 3.538, que señala lo siguiente: "La Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos". En este punto, cabe hacer presente lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C1732-19 y C1747-19, en orden a que los deberes u obligaciones del personal de la institución, no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen dichos funcionarios. Así, el artículo mencionado forma parte del párrafo titulado "Del Personal de la Comisión para el Mercado Financiero" del D.L. N° 3.538, y el artículo 26 que lo encabeza, dispone que "Todo el personal de la Comisión se regirá por un estatuto del personal de carácter especial. En lo no previsto en él o en la presente ley regirá, como legislación supletoria, el Código del Trabajo". De esta forma, ese debe distinguir entre la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma señalada- y la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. 9) Que, a mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema en la causal Rol N° 14.642-2017, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, precisó sobre una norma similar a la anteriormente señalada, que aquélla constituye: "una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado", así como también, "Que el ciudadano tiene derecho a conocer la eficiencia y eficacia con que el órgano público cumple sus funciones, esto es, la información de cuyo conocimiento se trata está íntimamente ligada con el derecho que a éste asiste de conocer de qué modo la citada Superintendencia lleva a cabo sus deberes y, específicamente, aquellos relacionados con la fiscalización previa de aquellas sociedades y sus accionistas que desean constituirse como una entidad bancaria con funcionamiento en nuestro país" (considerando 10°). 10) Que, en consecuencia, se desestimará la alegación de la Comisión para el Mercado Financiero referida a la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 28 del D.L. N° 3.538. 11) Que, por su parte, de los antecedentes tenidos a la vista, este Consejo concluye que lo solicitado dice relación con las investigaciones llevadas a cabo por el órgano reclamado referidas al cambio de condiciones en los créditos hipotecarios, que se encuentren concluidas, pues el tenor de la solicitud alude a las resoluciones o conclusiones de dichos procedimientos. Al respecto, el órgano reclamado señaló que "revelar la existencia o inexistencia de requerimientos como los que señala, afecta el debido cumplimiento de las funciones de este Servicio", denegación que resulta contradictoria con lo informado por el propio órgano reclamado al medio de prensa en orden a que "la Comisión se encuentra recabando los antecedentes, a fin de tener un adecuado diagnóstico y desplegar las acciones que correspondan dentro de su mandato legal". Además, ello tampoco se aviene con antecedentes que el mencionado órgano ha proporcionado como ocurriera con ocasión del cumplimiento del amparo Rol C3310-20 en que entregó "información sobre número de reclamos ingresados por cambios unilaterales en condiciones de crédito hipotecarios cotizados y/o aprobados (tasas de interés, monto a financiar, etc.) y el resultado de dichos reclamos (solucionado a favor del reclamante, sin respuesta por parte de la institución financiera, inicio de procedimiento sancionatorio en contra del reclamado), durante el periodo de octubre de 2019 a la fecha" (25 de mayo de 2020). 12) Que, de esta forma, y habiéndose desestimado las alegaciones formuladas por el órgano reclamado se acogerá el presente amparo y se requerirá la entrega de la información relativa al resultado y conclusiones de las investigaciones sobre el incumplimiento de las condiciones de los créditos hipotecarios ofertados por las instituciones financieras a que se alude en el numeral primero de lo expositivo de la presente decisión. No obstante lo anterior, en caso de que los antecedentes requeridos no obren en su poder deberá señalarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo interpuesto por don Francisco Bauer Novoa en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, lo siguiente: a) Entregue al solicitante el resultado y conclusiones de las investigaciones sobre el incumplimiento de las condiciones de los créditos hipotecarios ofertados por las instituciones financieras a que se alude en el numeral primero de lo expositivo de la presente decisión. No obstante lo anterior, en caso de que los antecedentes requeridos no obren en su poder deberá señalarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Francisco Bauer Novoa y al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien no comparte lo razonado respecto del alcance del deber de reserva que rige a la Comisión para el Mercado Financiero, en adelante e indistintamente la "Comisión", y sus funcionarios, estimando que el amparo debe ser rechazado en base a las siguientes consideraciones: 1) Que, de acuerdo con lo establecido en el inciso 1° del artículo 28 del decreto ley N° 3.538, de 1980, reemplazado por la ley N° 21.000 y posteriormente modificado por la ley N° 21.130, la "Comisión así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Del mismo modo, deberán abstenerse de formular opiniones o emitir juicios respecto de los asuntos de que estuvieren conociendo con ocasión de los procedimientos sancionatorios en curso y cuya resolución se encontrare pendiente. La infracción de estas obligaciones se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales. Asimismo, dicha infracción dará lugar a responsabilidad administrativa y se sancionará con destitución del cargo. Lo anterior es sin perjuicio del deber de abstención de participar y votar a que se refiere el artículo 16.". 2) Agrega el inciso 3° de la norma en comento que "La Comisión deberá mantener a disposición permanente del público, a través de su sitio web institucional, las resoluciones por medio de las cuales se haya sancionado a personas o entidades fiscalizadas. Para efectos de la publicación de las resoluciones referidas podrán elaborarse versiones públicas de las mismas, cuando a juicio de la Comisión ello sea necesario o recomendable para el adecuado funcionamiento del mercado financiero o para resguardar la información protegida por alguna causal de reserva. 3) Continua el inciso 4° del mencionado artículo 28 disponiendo que "para todos los efectos legales, se entenderá que tiene carácter de reservada cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público.". Estableciendo finalmente que "Lo dispuesto en los incisos anteriores no obstará a que el Consejo pueda difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a las personas o entidades fiscalizadas con el fin de velar por la fe pública, el interés de los accionistas, inversionistas, depositantes y asegurados.". 4) Que, el artículo 21 de la Ley de Transparencia ha establecido que las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, se manifiesta, conforme su numeral 5, cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo con las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política. 5) Que la disposición del artículo 28 del decreto ley N° 3.538, actualmente vigente, es el resultado tanto de la ley N° 21.000 y de la ley N° 21.130, normas legales que entraron en vigencia el 23 de febrero de 2017 y el 12 de enero de 2019, respectivamente, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia. 6) Que, la reconducción entonces, del actual artículo 28 del decreto ley N° 3.538, es meramente formal y la efectividad del secreto o reserva dispuesto en dicha norma, solo depende de dos factores, que se trate de una ley de quorum calificado y que se encuentre conforme con lo establecido en el inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, cuestión está última que se desprende del propio texto de la norma en análisis, toda vez que en su inciso 4° dispone que el carácter reservado de cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero, está íntimamente ligado a que su divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, como lo ha indicado la CMF, o bien afecte los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera. 7) Que en ese escenario entonces, la CMF ha indicado de manera clara y específica, que la información relativa a la investigación sobre cumplimiento de las condiciones en los créditos hipotecarios, desarrollada en el ejercicio de sus facultades de fiscalización, conforme su marco legal, requiere la adopción de ciertos resguardos, de modo que revelar mayores antecedentes, afectaría el debido cumplimiento de sus funciones. De esta forma el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo, relativo a que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad, queda suficientemente acreditado en este caso, razón por la cual se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, de 1980. 8) Que, a mayor abundamiento, el tantas veces señalado artículo 28, busca evitar que se hagan públicos, antecedentes a los que accede la Comisión en virtud de sus facultades de fiscalización, pero cuya publicidad podría causar graves daños al sistema en general, traspasando a terceros información sensible de instituciones financieras. Más aún, la interpretación del referido precepto, como un mero deber funcionario no guarda relación con una interpretación orgánica de las diversas normas que rigen a la Comisión. No tendría sentido mantener un deber de abstención de los funcionarios, si es que a la vez cualquier persona puede acceder sencillamente a la misma información por medio de los procedimientos fijados por la Ley de Transparencia. 9) Que, adicionalmente, conforme lo señalado por la Excelentísima Corte Suprema en sentencia rol N° 23.127-2018, el antiguo artículo 7° de la Ley General de Bancos (que hoy se corresponde con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, es una regla de contenido amplio. Señala el fallo del Máximo Tribunal que "En cuanto a los obligados, comprende a todo "empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia" (hoy la Comisión para el Mercado Financiero). En cuanto al contenido de la información, abarca "cualquier detalle de los informes que haya emitido" y "acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo". En razón de ese mismo margen, su interpretación no puede restringirse en los términos que lo supone la resolución que se impugna, desde que la aplicación del contenido de una regla debe ceñirse a lo que en ella está efectivamente establecido, sea o no excepcional. En la especie, no se pretende, ni es necesario extender la norma, a otras hipótesis no previstas en ella. 3° Que la amplia formulación de que se hace mención en relación al citado artículo 7° importa que el deber de reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la Superintendencia, sino también al órgano en cuanto tal, puesto que, por un lado, la regla en análisis no distingue al respecto, y, porque es innegable que la información a la que acceden todos quienes se desempeñan en ese organismo la obtienen en virtud de su pertenencia al mismo, y no en su condición de personas naturales. Así, concluir que el deber recae sólo en los funcionarios que lo integran y no en el órgano, es privar de sentido a una disposición que persigue precisamente asegurar la reserva de la información a la que accede la Superintendencia con motivo de la sensible tarea de fiscalización que realiza. 4° Que, en concordancia con lo expuesto, la información ordenada entregar está cubierta por la causal que se invoca del artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, porque ciertamente compromete el orden público financiero toda vez que pone en riesgo la efectividad de la actividad fiscalizadora de la recurrente, sin perjuicio que al haberse solicitado la información en forma de base de datos, ello puede exponer la seguridad y derechos de los usuarios del sistema bancario, a la vez que pueden ser calificados como información sensible, que no está destinada a ser de público conocimiento. 5° Que, en consecuencia, en concepto de esta Corte, lo decidido por el Consejo para la Transparencia no se ajusta a lo dispuesto en la legislación que regula esta materia, lo que torna en ilegal la resolución que se analiza, pues al acoger el amparo de acceso a la información de que se trata vulneró particularmente lo prevenido en los artículos 8 de la Carta Fundamental, 21 N° 5 de la Ley de Transparencia y 7 de le Ley General de Bancos. Así lo ha resuelto este Corte con anterioridad en causas Roles C.S. N° 4459-2013, N° 5002-2013 y N° 13.182-2013.". 10) Que, profundizando lo antes señalado, la misma Excelentísima Corte Suprema ha sentenciado que: "(...) la amplia formulación que se hace mención en relación al citado artículo 7° importa que el deber de reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la Superintendencia, sino también al órgano administrativo en cuanto tal, puesto que, por un lado, los órganos de la administración del Estado intervienen en el mundo jurídico y fáctico a través de los actos desplegados por sus funcionarios. Desde el punto de vista de la lógica jurídica resulta un despropósito sostener que el precepto en cuestión prohíbe a los funcionarios proporcionar la información solicitada y, sin embargo, obliga al órgano público a colocarla a disposición del requirente. Si, como sostiene el quejoso, el ente público debe colocar a disposición del interesado lo pedido, lo cierto es que no habría funcionario que pudiera hacerlo sin comprometer su responsabilidad administrativa. Por el otro, es innegable que la información a la que acceden quienes se desempeñan en ese organismo la obtienen en virtud de su pertenencia o vinculación jurídica con el mismo y en atención al cargo o función que desempeñan o al cometido que se le ha entregado, y no en su condición de personas naturales o de meros observadores. Así, lo concluyeron los sentenciadores recurridos.". (Considerando 7°, sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, en autos rol 27.661-2019, de fecha 8 de mayo de 2020). 11) Que, conforme lo que se viene indicando y considerando las sentencias antes referidas de la Excelentísima Corte Suprema, como asimismo, el deber explicito que tiene la Comisión de mantener a disposición permanente del público, a través de su sitio web institucional, las resoluciones por medio de las cuales se haya sancionado a personas o entidades fiscalizadas, y que para efectos de la publicación de las resoluciones referidas podrán elaborarse versiones públicas de las mismas, cuando a juicio de la Comisión ello sea necesario o recomendable para el adecuado funcionamiento del mercado financiero o para resguardar la información protegida por alguna causal de reserva, y que incluso la Comisión puede, conforme indica el decreto ley N° 3.538 difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a las personas o entidades fiscalizadas con el fin de velar por la fe pública, el interés de los accionistas, inversionistas, depositantes y asegurados, esta disidente estima que se resguarda debidamente el derecho de los terceros de conocer sobre la eficacia de la actuación del ente fiscalizador en base a las normas antes referidas, sin tener que para ello contrariar el deber de reserva a que se refiere el artículo 28 del decreto ley N° 3538 y que conforme a la sentencia antes referida de la Corte Suprema, pesa también sobre la Comisión para el Mercado Financiero. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.