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DECISIÓN AMPARO ROL C310-21</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Valentín Vera Fuentes</p>
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Ingreso Consejo: 14.01.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Por voto de mayoría dirimente, se acoge el amparo interpuesto en contra del Ejército de Chile, ordenando la entrega de la información correspondiente a copia de los viajes al extranjero que ocuparon recursos fiscales durante los años 2018 a 2020 de los generales del Ejército, identificados por nombre, viático pagado, si viaja "sin o con señora", y a qué país.</p>
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Lo anterior, por cuanto, se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual el órgano reclamado no acreditó la concurrencia de las causales de reserva invocadas, fundadas en que su publicidad afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, por existir una investigación judicial en curso, ni la afectación a la seguridad de la Nación.</p>
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Sin perjuicio de lo anterior, en virtud de la facultad que detenta este Consejo, contemplada en el artículo 33, letra j), de la Ley de Transparencia, se declara información reservada aquella relativa al monto individual de cada uno de los pasajes correspondientes a los viajes consultados y a la ciudad de destino. Lo anterior, por cuanto, la revelación de aquello podría otorgar indicios sobre los planes de operación o de servicio del Ejército de Chile, permitiendo establecer el objeto de tales desplazamientos, aspecto particularmente sensible, cuya publicidad puede afectar a la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional.</p>
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Se hace presente que para adoptar el presente acuerdo, se tuvo a la vista la respuesta otorgada por el Sr. Presidente de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información del Poder Judicial a la medida para mejor resolver decretada por este Consejo en el amparo Rol C1685-19, relativo a información de similar naturaleza que la requerida en la presente reclamación, para que dicha autoridad se pronunciara sobre la publicidad de los antecedentes incorporados a la misma investigación judicial que se lleva a cabo.</p>
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Aplica criterio contenido en la decisión Rol C2774-19.</p>
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En esta parte, la decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quienes el amparo debe ser rechazado, por cuanto, lo requerido corresponde a información que está siendo investigada en el marco de un proceso judicial, circunstancia de hecho que impide su publicidad. Al respecto, en un caso análogo, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, señaló: "Que, en consecuencia, todas las actuaciones llevadas a cabo en la causa Rol N° 752-2014, singularizada en la letra a) del motivo 4° precedente, forman parte de la etapa de sumario, y por ende revisten el carácter de secretas, -por expreso mandato del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por la vía del reenvío del artículo 129 del Código de Justicia Militar-, para las partes que intervienen en la misma, salvo que la magistrada a cargo de tal investigación les permita su conocimiento. Además, hay que considerar que quien pidió acceder a la información emanada de las diligencias decretadas en tal investigación, ni siquiera tiene la calidad de parte, sino que es un tercero ajeno al juicio" (Reclamo de Ilegalidad Rol 321-2020, considerando 6°).</p>
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A su vez, se acoge por unanimidad el amparo respecto de la entrega de copia de la resolución del fiscal de los sumarios del funcionario consultado, por cuanto, el sentido y alcance de la voz "tratamiento" utilizada en el artículo 21 de la Ley N° 19.268 no se extiende a las medidas disciplinarias contenidas en la resolución que impone una sanción determinada.</p>
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En sesión ordinaria N° 1165 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de marzo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C310-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 24 de diciembre de 2020, don Valentín Vera Fuentes solicitó al Ejército de Chile la siguiente información:</p>
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"1. solicito copia de los viajes al extranjero registrados que ocuparon recursos fiscales durante el año 2018, 2019 y 2020 al extranjero de los generales del Ejército, identificados por nombre, viático pagado, lugar de destino, si viaja "sin o con señora", y a qué país.</p>
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2. solicito copia de la resolución del fiscal, de o los sumarios de Ricardo Olivos Reyno, haya sido sometido en su carrera militar".</p>
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2) RESPUESTA: El 13 de enero de 2021, a través de JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/485, el Ejército de Chile respondió al requerimiento, indicando que los antecedentes sobre los viajes institucionales corresponden a información que está siendo investigada en el proceso judicial Rol N° 575-2014, cuaderno "Empresas de Turismo", diligenciado por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Iltma. Corte Marcial, doña Romy Rutherford Parentti, razón por la cual, a través de oficio JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/11233 del 30 de noviembre de 2020, se procedió a derivar la solicitud al Poder Judicial.</p>
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En efecto, la entrega de la información puede afectar el carácter secreto de las actuaciones de la investigación indicada, debido a tener el sumario ese grado de confidencialidad, por mandato expreso de los artículos 127 y 129 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, configurándose a su respecto, las causales de reserva o secreto previstas y descritas en el artículo 21, N° 1, letra a), y N° 5, de la Ley de Transparencia.</p>
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Indica además que, sin perjuicio de lo expuesto, la información referente a los viajes realizados por los Generales del Ejército de Chile al extranjero, se encuentra amparada por la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 436, N° 2, del Código de Justicia Militar, toda vez que se relaciona con los planes de operación o de servicio de la institución, por lo que, su entrega permitiría establecer el objeto de tales desplazamientos, aspecto sensible considerando que la labor del Alto Mando del Ejército no se relaciona exclusivamente con actividades internacionales de protocolo, sino que además, y por el contrario, se vincula con aspectos propios de la función militar, esto es, una adecuada gestión de la institución destinada a perfeccionar el estándar de empleo de la misma, y cuyo conocimiento produciría un debilitamiento en el rol de las Fuerzas Armadas.</p>
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Por otra parte, en relación con lo solicitado en la segunda parte de la petición, hace presente que el singularizado Oficial Superior ejerció su derecho de oposición a la entrega de la información en conformidad al artículo 20 de la Ley 20.285, por lo que, la institución no puede sino asumir que la entrega de los antecedentes requeridos afecta sus derechos personales, configurándose la causal de denegación del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.</p>
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Además, la decisión adoptada en la aludida Investigación Sumaria Administrativa se encuentra cumplida, por lo que, legalmente no resulta procedente darla a conocer a terceros, ya que, de hacerlo, se infringiría el artículo 21 de la Ley N° 19.628, en relación con los artículos 21, N° 2 y N° 5, y 33, letra m), de la Ley de Transparencia, en concordancia con los artículos 8 y 19, N° 4, de la Carta Fundamental, conforme a los cuales el Estado garantiza a todas las personas el respeto a la vida privada a su honra y a la familia. El aludido criterio ha sido ratificado por el Consejo para la Transparencia en las decisiones de amparo Roles C462-14, C3244-17 y C2841-20.</p>
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Por su parte, el tercero interesado, para fundar su oposición a la entrega de la información, manifestó que aquella se refiere a un documento final en el cual hay antecedentes de orden privado, así como también consta una resolución final en un proceso de investigación sumaria administrativa que contiene datos protegidos en conformidad a lo prescrito por el artículo 21 de la Ley N° 19.628, con cuya entrega se afecta la garantía fundamental de respeto y protección a la vida privada y a la honra de las personas y su grupo familiar, consagrada en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política de la República, en relación al cuerpo legal antes mencionado, lo que ha sido corroborado por la jurisprudencia de este Consejo.</p>
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Lo anterior, es un hecho cierto si se tiene en cuenta que las anotaciones que contienen las Investigaciones Sumarias responden a momentos específicos de la vida militar, por lo que, si son dados a la publicidad en forma extemporánea, fuera de contexto, distorsionan su objetivo y propósito, pudiendo de esa forma, y más aún con publicidad, producir un daño irreparable a su honra.</p>
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3) AMPARO: El 14 de enero de 2021, don Valentín Vera Fuentes dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. Además, el reclamante, en resumen y en lo pertinente, hizo presente que, en relación con el punto 1 de la solicitud, es un deber de la institución entregar los viajes al extranjero de los generales ya que estos han estado en tela de juicio por múltiples hechos de corrupción, siendo además información pública que no afecta la seguridad de la nación, pues no se solicita la materia tratada en estos viajes, siendo además viajes solventados con patrimonio fiscal.</p>
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Tratándose del punto 2, señala que, por haber trabajado con el funcionario consultado, sabe que estuvo involucrado en un sumario, antecedente cuya copia solicita tarjando los datos personales pertinentes. Indica que es un deber entregarlos porque no son secretos ni reservados ni afectan la honra de una persona, ni de terceros.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio E2571, de 5 de febrero de 2021, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (4°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, y, principalmente, correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de evaluar la posibilidad de dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Mediante oficio JEMGE DETLE AJ (R) N° 1595/1747, de fecha 16 de febrero de 2020, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que nunca ha señalado que la información requerida no obra en su poder, por lo que, existe una total incongruencia que atenta en contra el derecho a la debida defensa, al pretender que la institución se haga cargo de supuestos en que no ha incurrido. La derivación de las solicitudes de información constituye un procedimiento legítimo y regulado por el artículo 13 de la Ley de Transparencia, el artículo 30 de su Reglamento y el literal a) del numeral 2.1. de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, y tiene lugar cuando el órgano requerido no es competente para ocuparse de la solicitud, cuyo es el caso de los antecedentes que dicen relación con los viajes al extranjero de Oficiales Generales y de los datos asociados que fueron requeridos, ya que se trata de antecedentes que forman parte del proceso judicial Rol 575-2014 que instruye la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, doña Romy Rutherford Parentti, proceso que, de acuerdo al artículo 129 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, es secreto, lo que ha sido reconocido en reiterados fallos de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, pronunciados en reclamos de ilegalidad Rol 380-2019, de 19 de diciembre de 2019, y Rol 321-2020, del 19 de agosto de 2020, que acogieran los recursos deducidos por el Ejército de Chile en contra de las decisiones amparo de este Consejo, roles C4949-18 y C2774-19, que acordaran entregar al peticionario antecedentes referidos a la mencionada causa Rol 575-2014.</p>
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Indica que conforme a lo dispuesto por los artículos 34 y 35 de la Ley de Transparencia, y bajo obligación de reserva, solicita tener a la vista el oficio de la Ministra en Visita Extraordinaria que da cuenta de lo instruido al Ejército de Chile en orden a no poner en conocimiento público la información que dice relación con el proceso Rol 575-2014 por tratarse de una causa que se encuentra en estado de sumario, oficio judicial acompañado en descargos del amparo que indica.</p>
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Lo expuesto, configura la concurrencia de las causales del artículo 21, N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, ya que ha sido la propia Magistrada la que ha señalado que su publicidad perjudicaría la investigación judicial. Concurren, además, las causales del artículo 21, numerales 3 y 5, porque cualquier desacato de las instrucciones de la Sra. Ministra en Visita, afectaría gravemente a la institución, por las medidas que en el ejercicio de sus atribuciones dicha Magistrada pudiera adoptar. Finalmente, es aplicable también, la causal del numeral 5 de la disposición antes citada, por tener aplicación las disposiciones de rango legal de quórum calificado citadas en su presentación.</p>
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Hace presente que el peticionario por solicitud de información pública N° AD006T-0006768, del 29 de octubre de 2020, requirió en idénticos términos, los mismos antecedentes, requerimiento que fue derivado a la Excma. Corte Suprema, en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de Transparencia. En consecuencia y en consideración a existir identidad entre el peticionario y lo requerido, se estimó inoficioso volver a derivar parcialmente la presente solicitud de información al Poder Judicial, máxime cuando el propio reclamante acompaña a su amparo el oficio antes individualizado.</p>
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Por otra parte, y en lo que respecta a la denegación de las resoluciones del fiscal dictadas en expedientes administrativos que digan relación con el Oficial Superior consultado, la institución tampoco incurrió en infracción alguna, ya que ejercido en tiempo y forma el derecho de oposición por el tercero afectado, el Ejército se limitó a dar cumplimiento al inciso 3° del artículo 20 de la Ley de Transparencia, que le impide proporcionar la documentación solicitada.</p>
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A su vez, el Ejército comparte el contenido del derecho de oposición, particularmente porque se trata de una resolución recaída en una Investigación Sumaria Administrativa respecto de hechos ocurridos en el año 1987. La norma del artículo 21 de la Ley N° 19.628, consagra el derecho al olvido al que tienen derecho todos los ciudadanos transcurrido cierto tiempo y dándose alguno de los supuestos que dicha disposición contempla, como es que la sanción administrativa se encuentre cumplida, cuyo es el caso que nos ocupa. Conforme a lo anterior, solicita que, sin perjuicio de aplicar derechamente la disposición legal antes citada, recurra, además, a la aplicación del test de daño a favor del Oficial Superior, ya que no encuentra explicación el interés del peticionario de contar con esta información.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante Oficio E5495, de 4 de marzo de 2021. Este último, mediante presentación de fecha 5 de marzo de 2021, formuló descargos, en los que, en resumen, manifestó que ejerciendo el derecho de oposición que confiere a los terceros afectados el artículo 20 de la Ley de Transparencia, expresó, en forma fundada, la voluntad en contrario a proporcionar al requirente el antecedente que se le denegara, bajo los argumentos que señala tener por reproducidos. Indica que el derecho al olvido es un principio del derecho, propio de la buena convivencia que reconoce expresamente el artículo 21 de la ley N° 19.628, que tiene su fundamento en la garantía constitucional del artículo 19, N° 4, de la Carta Fundamental, que protege el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. Señala que, de los términos expresados en el amparo, es posible presumir con cierto grado de certeza, el mal uso que seguramente le daría el peticionario a un documento como el requerido, produciendo daño, no solo a su persona, sino que particularmente a su familia.</p>
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En consecuencia, no es posible advertir, la existencia de interés público alguno que pudiera justificar proporcionar el antecedente requerido al recurrente. En efecto, cobra aplicación en este caso la institución doctrinaria del "test de daño", definido por ese Consejo, como el "balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información correspondiente, por una parte, a copia de antecedentes relativos a los viajes al extranjero que ocuparon recursos fiscales durante los años 2018 a 2020 de los Generales del Ejército; y por otra, a copia de la resolución de los sumarios relativos al funcionario que individualiza. Por su parte, el Ejército de Chile señala haber derivado la primera parte de la solicitud al Poder Judicial, por corresponder a información que está siendo investigada en el proceso judicial que indica, alegando además la configuración de las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra a), N° 3 y N° 5, de la Ley de Transparencia; mientras que, tratándose de la segunda información requerida, manifiesta encontrarse impedido de comunicarla, por oposición del tercero interesado, agregando que igualmente no resulta procedente darla a conocer a terceros, ya que, de hacerlo, se infringiría el artículo 21 de la Ley N° 19.628, en relación con los artículos 21, N° 2 y N° 5, y 33, letra m), de la Ley de Transparencia, en concordancia con los artículos 8 y 19, N° 4, de la Carta Fundamental.</p>
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2) Que, el artículo 8, inciso segundo de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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3) Que, en primer término, tratándose de los antecedentes requeridos en la primera parte de la solicitud, el órgano reclamado alega haber derivado la petición al Poder Judicial, por corresponder a información que está siendo investigada en el proceso judicial que indica, lo que se habría materializado con ocasión de una solicitud de acceso a la información anterior realizada por el mismo solicitante sobre idéntica materia. Al respecto, se debe recordar que el artículo 13 de la Ley de Transparencia establece la pertinencia del proceso de derivación de la solicitud para los casos en los que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la misma o no posea los documentos solicitados. En el presente caso, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que no se verifica ninguna de las dos hipótesis contempladas en la norma, por cuanto, se trata de información de competencia del Ejército de Chile, al referirse a actividades efectuadas por funcionarios de la institución en el desarrollo de la función pública y con cargo al presupuesto fiscal, la que se encuentra en poder del órgano requerido, razón por la que el Ejército tiene la competencia suficiente para atender el requerimiento, lo que en la práctica ha hecho, al invocar las causales de reserva o secreto que a continuación serán analizadas.</p>
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4) Que, en primer término, el órgano alegó la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, en virtud de la cual se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales". Por su parte, el artículo 7 N° 1, letra a), del Reglamento de la Ley de Transparencia, entiende por estos antecedentes "entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico". Al respecto, este Consejo ha sostenido reiteradamente, a partir de las decisiones recaídas en los amparos Roles C68-09, C293-09 y C380-09, entre otras, que dicha causal de excepción debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.</p>
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5) Que, en este caso, el órgano reclamado para fundar la causal de reserva invocada señala, por una parte, que la información solicitada forma parte de una investigación judicial en curso, particularmente aquella sustanciada por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, que se encuentra actualmente en etapa de sumario, teniendo el carácter de secreto. Sin embargo, no aportó antecedentes que permitan acreditar el modo en que la entrega de aquella afectaría el debido cumplimiento de sus funciones por tratarse de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, requisito esencial para declarar su reserva en mérito de la causal invocada. En efecto, el órgano reclamado únicamente hizo referencia a la existencia de un proceso judicial pendiente, lo cual, a juicio de este Consejo, en decisión de mayoría, no resulta un argumento suficiente para estimar como concurrente la causal de reserva invocada, por cuanto, no se detallan las razones de la citada afectación, lo que resulta relevante de precisar, considerando que los documentos solicitados no fueron creados con ocasión de los procedimientos judiciales -como podría ser el caso de informes en derecho, minutas o expedientes judiciales internos, etc.-, sino que constituyen documentos pre existentes que contienen datos de carácter objetivo, con prescindencia de cualquier procedimiento judicial. A su turno, la determinación de qué puede estimarse como "antecedentes" que se encuentren vinculados con defensas jurídicas, que resulten "necesarios" para ese fin, es un asunto que, si bien queda a la discrecionalidad del organismo administrativo de que se trate, desde luego no significa que dicha decisión pueda adoptarse arbitrariamente, sino que queda siempre cubierta por la debida fundamentación, racional y razonable, propia de todo órgano en un Estado de Derecho.</p>
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6) Que, en este orden de ideas, no solo el órgano no se refirió a la necesidad de reservar la información reclamada para sus defensas judiciales, como ocurriría si con ello se expone su estrategia judicial, sino que, a juicio de este Consejo, la invocación de secreto efectuada por el Ejército de Chile, no se aviene con la definición fijada en el artículo 7, N° 1, letra a), del Reglamento de la Ley de Trasparencia; lo anterior, por cuanto, en el proceso judicial señalado por la recurrida se persigue determinar la eventual responsabilidad personal de determinados funcionarios en hechos que se encuadrarían en diversos tipos penales, por lo cual, no es posible concluir que en los citados procedimientos judiciales, sostengan una posición jurídica de carácter institucional, que autorice declarar la reserva de antecedentes de naturaleza esencialmente pública.</p>
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7) Que, por otra parte, el órgano reclamado solicita tener a la vista el oficio de la Ministra en Visita Extraordinaria que daría cuenta de lo instruido al Ejército de Chile en orden a no poner en conocimiento público la información que dice relación con el proceso Rol 575-2014 por tratarse de una causa que se encuentra en estado de sumario, oficio judicial que habría sido acompañado en los descargos evacuados en el amparo que indica. Al respecto, se debe señalar que no resulta pertinente que por medio del oficio mencionado se establezca una causal de reserva o secreto que opere a todo evento por el solo hecho de tratarse de una solicitud que se relacione con las materias sobre las que versa la investigación judicial. Así, no se acompañan antecedentes suficientes que permitan a este Consejo estimar plausible la alegación y sostener de dicho modo, que por el hecho de divulgarse la información solicitada afectaría una eventual estrategia jurídica que dicho organismo haría valer en posibles futuros procesos judiciales. Además, se debe tener presente que la hipótesis de reserva invocada exige acreditar a quien la alega, de un modo preciso, la afectación que se provocará a su derecho a defensa en un litigio pendiente. En consecuencia, se desestimará la concurrencia de la causal alegada.</p>
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8) Que, en cuanto a la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, esta se relaciona con lo establecido en el artículo 129 del Código de Justicia Militar, esto es, "Serán aplicables al sumario las reglas de los artículos 77 a 79 del Código de Procedimiento Penal y 165 del Código Orgánico de Tribunales"; y con lo prescrito en el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, en orden a que "Las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley (...)". Lo anterior debido a que la información solicitada formaría parte y habría sido incorporada al sumario secreto que instruye la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, por lo que, su tutela y resguardo está radicada en sede judicial, sin que le sea permitido al órgano reclamado, en forma unilateral decidir su entrega.</p>
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9) Que, al respecto, se debe considerar que lo solicitado se trata de información objetiva y preexistente al inicio de la investigación judicial, respecto de la cual, se debe tener presente la respuesta otorgada por el Sr. Presidente de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información del Poder Judicial a la medida para mejor resolver, decretada por este Consejo en el amparo Rol C1685-19, conociendo sobre una materia similar, para que dicha autoridad se pronunciara sobre la publicidad de los antecedentes reclamados en el amparo e incorporados a la misma investigación penal llevada por la Ministra Sra. Romy Rutherford, que en este caso se analiza y que fundamenta lo argumentado por el Ejército para reservar la información. En lo pertinente, señaló, en síntesis, que "Con todo, en caso de estimarse, ya sea por parte del Ejército de Chile -que es el órgano originalmente llamado a decidir el requerimiento de información ante él formulada y quien podría contar con toda la información fidedigna - o por la Comisión de Transparencia de la Excma. Corte Suprema, que no se estaría en ninguna de las situaciones que la ley prevé para negar tal información, la Ministra en visita Sra. Romy Rutherford Parentti, no advierte inconveniente en proporcionar a la institución, castrense copia de específica documentación que aquella estime pertinente y de la cual supuestamente carecería por encontrarse incautada y sin respaldo". En consecuencia, se descartará la concurrencia de la causal alegada.</p>
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10) Que, si bien, como alega la reclamada, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, al conocer del del reclamo de ilegalidad Rol 321-2020 resolvió: "Que, en consecuencia, todas las actuaciones llevadas a cabo en la causa Rol N° 752-2014 (...) forman parte de la etapa de sumario, y por ende revisten el carácter de secretas, -por expreso mandato del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por la vía del reenvío del artículo 129 del Código de Justicia Militar-, para las partes que intervienen en la misma, salvo que la magistrada a cargo de tal investigación les permita su conocimiento" (considerando 6°), este Consejo, en decisión de mayoría, estima que la información que pretende reservar el Ejército no resulta protegida por la hipótesis de secreto establecida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, toda vez, que ha sido la propia Ministra en Visita Extraordinaria quien ha señalado que no tiene inconveniente en proporcionar copia de antecedentes análogos que el Ejército le ha remitido para que complemente la que obra en su poder y dé cumplimiento al requerimiento efectuado por un solicitante de información en el aludido amparo C1685-19, de lo que se sigue que no toda actuación del Ejército respecto a la mencionada información constituye una injerencia indebida y/o obstrucción a la labor judicial.</p>
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11) Que, finalmente, respecto de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21, N° 3, de la Ley de Transparencia alegada, tal como se señaló, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En la especie, el órgano reclamado sostuvo que cualquier desacato de las instrucciones de la Sra. Ministra en Visita, afectaría gravemente a la institución, por las medidas que en el ejercicio de sus atribuciones dicha Magistrada pudiera adoptar. En este sentido, se concluye que dichas afirmaciones se limitan a consignar situaciones genéricas, hipotéticas y subjetivas, relativas más bien al debido funcionamiento del órgano, sin detallar, de manera específica, la forma en que podría afectar la seguridad de la Nación, razón por la cual, se descartará su concurrencia, en términos generales, sin perjuicio de lo que se resolverá más adelante.</p>
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12) Que, por otra parte, resulta relevante consignar que la solicitud recae sobre información pública relacionada con el uso de recursos fiscales por parte de los funcionarios públicos consultados así como también si en dichos cometidos participaron las cónyuges de los referidos servidores, materias que por el tipo de función que desempeñan y la investidura de sus cargos justifican la existencia de un interés legítimo por acceder a los antecedentes necesarios para un efectuar un debido control social. En este sentido, el acceso a dicha información permite a la ciudadanía realizar un escrutinio sobre el adecuado uso de los recursos públicos, resguardando el correcto ejercicio de las funciones públicas. Sobre este punto, y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en el artículo 8 de la Constitución Política de la Republica y en el artículo 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser empleados públicos al servicio de la misma.</p>
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13) Que, en cuanto a la información solicitada, cabe hacer presente que aquella corresponde a "copia de los viajes al extranjero registrados que ocuparon recursos fiscales durante el año 2018, 2019 y 2020 al extranjero de los generales del Ejército, identificados por nombre, viático pagado, lugar de destino, si viaja "sin o con señora", y a qué país". De esta forma, en atención a lo razonado en los considerandos anteriores, al tratarse de información pública referente a la cual no se logró acreditar, en esta instancia, las causales de excepción alegadas, se acogerá el amparo ordenando su entrega. Sin embargo, y aplicándose un criterio precautorio, para este Consejo resulta plausible estimar que la revelación de la ciudad de destino de las comisiones de servicio consultadas, las que podrían eventualmente repetirse en el tiempo y dar cuenta de una determinada frecuencia de destino, pudieren revelar y permitir concluir -con cierta facilidad- el objeto que han tenido dichos viajes, otorgando indicios sobre los planes de operación o de servicio del Ejército de Chile, permitiendo establecer el objeto de tales desplazamientos, aspecto particularmente sensible en el ámbito de las funciones de defensa nacional. Por lo anterior, a juicio de este Consejo, corresponde rechazar el amparo en esta parte y acordar la reserva de aquella información, por afectación a la seguridad de la Nación, particularmente en lo referido a la defensa nacional (artículo 21, N° 3, de la Ley de Transparencia). Por estas mismas consideraciones, la información relativa a los montos de los pasajes deberá ser entregada otorgando el valor total, sin desagregar por cada uno de aquellos. Lo anterior, en cumplimiento de la facultad otorgada a esta Corporación, por el artículo 33, letra j), de la Ley de Transparencia. En el mismo sentido se resolvió el amparo Rol C2774-19 relativo a información de igual naturaleza.</p>
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14) Que, luego, en segundo término, corresponde abordar la solicitud de copia de la resolución del fiscal, de los sumarios a los haya sido sometido en su carrera militar el funcionario consultado, información que es denegada por el órgano al existir oposición del tercero interesado, alegando además la concurrencia de las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en los artículos 8 y 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 21 de la ley N° 19.628, particularmente, porque se trata de una resolución recaída en una Investigación Sumaria Administrativa respecto de hechos ocurridos en el año 1987.</p>
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15) Que, en tal sentido, cabe señalar que el artículo 21 de la ley N° 19.628 efectivamente dispone la prohibición de tratamiento de sanciones cumplidas, sin embargo, este Consejo al analizar el sentido y alcance del mencionado precepto, ha razonado que la voz "tratamiento" no se extiende a las medidas disciplinarias contenidas en la resolución que impone una sanción determinada, por cuanto, tal expresión no puede alcanzar a los actos administrativos que dan lugar u originan una medida disciplinaria o sancionatoria, sino más bien, al volcamiento de estos antecedentes en registros o bancos de datos, según expresamente lo señala el artículo 1° del cuerpo legal citado.</p>
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16) Que, en efecto, esta Corporación, por ejemplo, en las decisiones Roles C1454-13, C910-14 y C3243-17, ha concluido que «debe efectuarse una interpretación del artículo 21 de la ley N° 19.628 que resulte armónica con los principios y normas que gobiernan la publicidad de los actos administrativos. Dicha interpretación exige ajustar su alcance al de una prohibición para los organismos públicos que hacen tratamiento de datos para revelar aquellos de orden caduco -sanciones prescritas o cumplidas- en las publicaciones o registros confeccionados a partir de determinados datos, pero no puede extenderse a la prohibición de conocer la sanción contenida en el acto administrativo que originalmente impuso la medida disciplinaria. Esta interpretación coincide con la práctica de, por ejemplo, excluir del certificado de antecedentes de una persona determinadas sanciones ya cumplidas, sin que ello conlleve el secreto de la sentencia judicial que la adoptó en su oportunidad. Así pues, es posible y necesario distinguir entre el tratamiento posterior de un dato que la ley considera caduco, de la publicidad que rige a los actos administrativos que originalmente impusieron la sanción que por el paso del tiempo, o su cumplimiento efectivo, devienen en dato caduco. En definitiva, el artículo 21 es un llamado a abstenerse de difundir un dato caduco, pero no un mandato de reserva absoluto sobre un acto administrativo».</p>
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17) Que, en el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 3 de marzo de 2016, en causa Rol N° 13.562-2015 (sentencia confirmada por la Corte Suprema, rechazando la Queja que se interpuso al respecto, en causal Rol N° 16.628-2016), la que al efecto sostuvo que: "estos sentenciadores comparten el criterio sustentado por el Consejo de Transparencia en cuanto a que el artículo 21 de la Ley 19.628 debe interpretarse de una forma armónica con el principio general de publicidad de los actos administrativos, y que dicha interpretación exige ajustar su alcance al de una prohibición para organismos públicos que hacen tratamiento de datos para revelar aquellos caducos como sanciones prescritas o cumplidas en las publicaciones o registros confeccionados a partir de determinados datos, pero que no puede extenderse a las sanciones contenidas en actos administrativos que originalmente impusieron la medida disciplinaria. Es como si por ejemplo extrapolada la situación al caso de las sanciones penales, se pretendiera que por no poder figurar ya una sanción en el extracto de filiación y antecedentes, pasare por ello a estar prohibido el otorgar copia de la sentencia que la impuso".</p>
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18) Que, en consecuencia, y atendido que lo pedido es la respectiva resolución o acto administrativo que afinó el procedimiento investigativo, y no el tratamiento posterior de dicha información, no resulta aplicable a dicho antecedente la hipótesis contemplada en el artículo 21 de la Ley N° 19.628, por tal razón, se acogerá el presente amparo y con ello, se requerirá a la reclamada que entregue la información solicitada.</p>
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19) Que, en mérito de lo expuesto, el presente amparo será acogido, ordenando la entrega de la información correspondiente a copia de los viajes al extranjero que ocuparon recursos fiscales durante el año 2018 al 2020 de los Generales del Ejército, identificados por nombre, viático pagado, si viaja "sin o con señora", y a qué país, con excepción de aquella referida al monto individual de cada uno de los pasajes y a la ciudad de destino, la que deberá ser reservada, exclusivamente en virtud de la facultad que detenta este Consejo, contemplada en el artículo 33, letra j), de la Ley de Transparencia; a su vez, será igualmente acogido en lo referido a la entrega de la información correspondiente a copia de la resolución del fiscal del sumario del funcionario consultado, al desestimarse la configuración de la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR UNANIMIDAD RESPECTO DE LA SOLICITUD N° 2; Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, RESPECTO DE LA SOLICITUD N° 1, CUESTIÓN ESTA ÚLTIMA QUE RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTA DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACUERDA LO SIGUIENTE:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Valentín Vera Fuentes en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile, lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de:</p>
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i. Copia de los viajes al extranjero que ocuparon recursos fiscales durante el año 2018 al 2020 de los Generales del Ejército, identificados por nombre, viático pagado, si viaja "sin o con señora", y a qué país.</p>
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Lo anterior, con excepción de aquella referida al monto individual de cada uno de los pasajes y a la ciudad de destino, la que deberá ser reservada, exclusivamente en virtud de la facultad que detenta este Consejo, contemplada en el artículo 33, letra j), de la Ley de Transparencia.</p>
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ii. Copia de la resolución del fiscal, de o los sumarios de Ricardo Olivos Reyno, haya sido sometido en su carrera militar.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Valentín Vera Fuentes, al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile y al tercero interesado.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes no comparten lo razonado en los Considerandos 5) a 13), respecto de la entrega de los antecedentes de los viajes consultados, estimando que el amparo debe ser rechazado en este aspecto, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, tratándose de estos antecedentes, el órgano reclamado alega haber derivado la petición al Poder Judicial, por corresponder a información que está siendo investigada en el proceso judicial que indica, lo que se habría materializado con ocasión de una solicitud de acceso a la información anterior realizada por el mismo solicitante sobre idéntica materia. Al respecto, se debe recordar que el artículo 13 de la Ley de Transparencia establece la pertinencia del proceso de derivación de la solicitud para los casos en los que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la misma o no posea los documentos solicitados.</p>
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2) Que, luego, para fundar sus alegaciones el Ejército de Chile ha invocado como presupuesto la circunstancia de hecho correspondiente a que la información solicitada forma parte de una investigación judicial en curso, particularmente aquella sustanciada por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, que se encuentra actualmente en etapa de sumario, proceso que, de acuerdo al artículo 129 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, es secreto, lo que ha sido reconocido en reiterados fallos de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, pronunciados en reclamos de ilegalidad Rol 380-2019, de 19 de diciembre de 2019, y Rol 321-2020, del 19 de agosto de 2020, que acogieran los recursos deducidos por el Ejército de Chile en contra de las decisiones amparo de este Consejo, roles C4949-18 y C2774-19, que ordenaron entregar antecedentes referidos a la causa judicial Rol 575-2014.</p>
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3) Que, al respecto, para estos disidentes, se debe hacer presente que, en efecto, en el marco del reclamo de ilegalidad Rol 321-2020, citado por el órgano reclamado, el tribunal de alzada resolvió: "Que, en consecuencia, todas las actuaciones llevadas a cabo en la causa Rol N° 752-2014, singularizada en la letra a) del motivo 4° precedente, forman parte de la etapa de sumario, y por ende revisten el carácter de secretas, -por expreso mandato del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por la vía del reenvío del artículo 129 del Código de Justicia Militar-, para las partes que intervienen en la misma, salvo que la magistrada a cargo de tal investigación les permita su conocimiento. Además, hay que considerar que quien pidió acceder a la información emanada de las diligencias decretadas en tal investigación, ni siquiera tiene la calidad de parte, sino que es un tercero ajeno al juicio" (considerando 6°).</p>
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4) Que, en dicho contexto, se debe concluir que la derivación efectuada por el órgano reclamado se aviene con lo dispuesto en el mencionado artículo 13 de la Ley de Transparencia, por cuanto, como fue resuelto en la sentencia citada, es la vía idónea para que la Magistrada a cargo de la investigación se pronuncie sobre la publicidad de los antecedentes solicitados. Lo anterior, se ve reafirmado por la comunicación que habría sido remitida al Ejército por parte de la mencionada jueza, en orden a no poner en conocimiento público la información que dice relación con el proceso Rol 575-2014, por tratarse de una causa que se encuentra en estado de sumario.</p>
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5) Que, en mérito de lo expuesto, para estos disidentes, el amparo debe ser rechazado en este punto, al estimarse que la circunstancia de hecho referida a la existencia de un procedimiento judicial en el que la información requerida está siendo investigada, impide al órgano proceder a su entrega, debiendo ser requerida al tribunal que conoce de la misma.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>