<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C583-21</p>
<p>
</p>
<p>
Entidad pública: Ejército de Chile</p>
<p>
Requirente: Mauricio Salvador Monroy Guenel</p>
<p>
Ingreso Consejo: 27.01.2021</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Se rechaza el amparo deducido en contra de Ejército de Chile, en lo referido al listado de los funcionaros de grado Mayor presentados en el periodo 2019-2020 con sus respectivas calificaciones, y de aquellos, que tras el periodo de calificación fueron pasado al escalafón de complemento.</p>
<p>
Lo anterior debido a que puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica del personal del Ejército de Chile, en sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional.</p>
<p>
Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos roles C7461-19, C8377-19, C8378-19 y C7497-20, sobre información similar.</p>
<p>
Asimismo, se rechaza el amparo respecto de las actas de las juntas de calificaciones y de apelaciones consultadas, atendido su carácter secreto. Aplica criterio decisiones de amparos roles C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17, C6424-18 y C6946-20, entre otras.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 1176 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de abril de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C583-21.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de enero de 2021, don Mauricio Salvador Monroy Guenel, debidamente representado por su apoderado, solicitó al Ejército de Chile la siguiente información:</p>
<p>
a) Listado de mayores presentados en el periodo 2019-2020 con sus respectivas calificaciones y listas.</p>
<p>
b) Listado del personal del grado de mayor periodo 2019-2020, que tras el periodo de calificación fue pasado al escalafón de complemento.</p>
<p>
c) Copia del acta de la junta de calificación donde cambia de lista el Mayor que individualiza.</p>
<p>
d) Actas de las sesiones I y II de la junta de calificaciones de oficiales jefes y junta de apelaciones, periodo 2019-2020.</p>
<p>
2) RESPUESTA: El 18 de enero de 2021, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800, de misma fecha, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
<p>
1. Se deniega lo pedido por vulnerar lo dispuesto en el artículo 436, N° 1, del Código de Justicia Militar, el cual contempla como información de carácter secreta, entre otros, la dotación del personal de las Fuerzas Armadas. Ello por cuanto su publicidad puede dar cabida para obtener y determinar la composición y fuerza numérica de su dotación en cada uno de sus escalafones, afectando y entregando información de carácter sensible y valiosa en el ámbito de la inteligencia militar y la defensa y seguridad nacional. Cita jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.</p>
<p>
2. Cita el artículo 101, inciso 3° y 105 de la Constitución Política y la Ley 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, donde se advierte que las Fuerzas Armadas por mandato constitucional poseen una especial regulación dentro de la Administración del Estado, rigiéndose por su propia Ley Orgánica, su Estatuto del Personal, el Código de Justicia Militar, su reglamentación, y demás disposiciones contenidas en otros textos normativos que expresamente se refieran a las Fuerzas Armadas. En particular, en cuanto al personal que constituye las Fuerzas Armadas, el D.F.L. (G) N° l de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 2° que quedará afecto a este Estatuto el siguiente personal: a) El personal que integre las plantas del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, como oficial, cuadro permanente o gente de mar, tropa profesional, o empleado civil. b) El personal a contrata. c) El personal de reserva llamado al servicio activo.</p>
<p>
3. Hace presente que en virtud del artículo 21 N° 3, de la Ley N° 20.285, procede denegar la información si afectare la seguridad de la Nación, particularmente, si se refiere a la defensa nacional y de su N° 5°, si se trate de antecedentes que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, según lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política. Lo anterior, se relaciona directamente con el artículo 436 N° 1, del Código de Justicia Militar, el cual establece que "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: 1° Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile y de su personal (...)"; pues se trata de una ley de quórum calificado aplicable al artículo 4° transitorio de la Carta Fundamental, en relación con el artículo 1° transitorio de la Ley N° 20.285,</p>
<p>
4. Por los fundamentos señalado, se configuran las causales de denegación de la información prevista por el artículo 21 N° 3 y N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436, numeral 1), del Código de Justicia Militar.</p>
<p>
5. Finalmente, luego de citar jurisprudencia sobre la reserva del fuero militar del Tribunal Constitucional y de los altos tribunales de justicia y los artículos 24 y 26 de la aludida Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, señala en síntesis, que el Sistema de Calificaciones de las Fuerzas Armadas, corresponden a las Juntas de Selección de Oficiales el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones, todo lo cual se ejecuta en sesiones que son secretas, que constan en actas que son también reservadas; de donde se sigue, necesariamente, que los antecedentes que sirven de bases para las resoluciones adoptadas por dichos órganos, en ningún caso, pueden constituir información pública, cuestión que ha sido reconocida reiteradamente, por la Contraloría General de la República.</p>
<p>
3) AMPARO: El 27 de enero de 2021, don Mauricio Salvador Monroy Guenel, debidamente representado por su apoderado, egún se acreditó por don Luis Alberto Vergara, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo mediante Oficio N° E3383, de 15 de marzo de 2021 y confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, solicitante que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación y, (3°) remita copia de la información denegada, haciendo presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.</p>
<p>
Mediante JEMGE DETLE A.J. (P) N° 6800/2716, evacuó sus descargos y junto con reiterar los argumentos expuestos en la respuesta, agregó, en síntesis, lo siguiente:</p>
<p>
1. En relación al listado del personal del grado de mayores calificados en el periodo 2019- 2020, indica que en conformidad a lo señalado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, de ser proporcionados estos antecedentes se estaría develando la dotación total de oficiales de ese grado jerárquico y por consiguiente de un número significativo de la Fuerza Institucional. En tal sentido, el aludido personal, constituye la dotación con la cual cuenta la Institución, según señala el artículo 14, letra E, del Reglamento de Servicio de Guarnición de las Fuerzas Armadas y su revelación afectaría la seguridad nacional y la defensa de país, por tratarse de información estratégica para la defensa nacional, la cual tiene el carácter de secreta por mandato del artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, el que se encuentra amparado por la causal de secreto del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. Cita jurisprudencia de la Contraloría General de la República, del Tribunal Constitucional y de los tribunales superiores de justicia sobre la materia.</p>
<p>
2. En cuanto a las copias del acta de la Junta de Calificación y actas de la I y II sesión de la Junta de Calificaciones de Oficiales Jefes y Junta de Apelaciones del periodo citado, reitera que acorde a lo dispuesto en la Ley Orgánica Constitucional de la Institución, tienen el carácter de secretas. En consecuencia, no compete ponderar su aplicación, por no permitirlo el legislador, lo que guarda relación con la necesidad de asegurar el cumplimiento de la función militar en instituciones con las características especiales como lo son las Fuerzas Armadas; ello en consideración a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 101 de la Constitución Política de la República, que define a las Fuerzas Armadas como cuerpos esencialmente obedientes y no deliberantes, y en consecuencia el levantamiento del secreto atentaría contra su carácter disciplinado y jerárquico, afectando directamente la seguridad de la Nación, y a la potestad del mando en ésta materia al dejar expuestas sus decisiones a la improcedente deliberación y escrutinio de los calificados y subalternos. Además, permitir la publicidad de la misma, haría incurrir en el delito expresamente previsto y sancionado por el artículo 255 del Código del Fuero.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que el presente amparo tiene por objeto la entrega de la información que se señala en el N° 1 de lo expositivo. Al efecto el órgano denegó lo pedido en las letras a) y b) de la solicitud, por concurrir las causales de secreto establecidas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar; y las letras c) y d) del requerimiento, en virtud de la causal de reserva artículo 21 N° 5 citado en relación con los artículos 24 y 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.</p>
<p>
2) Que, respecto a lo solicitado en las letras a) y b) del requerimiento, referidos al listado de Mayores presentados en el periodo 2019-2020 con sus respectivas calificaciones y de este personal que en esa anualidad, tras el periodo de calificación, fue pasado al escalafón de complemento; el órgano denegó esta información por vulnerar lo dispuesto en el artículo 436, N° 1, del Código de Justicia Militar, que contempla como información de carácter secreta, entre otros, la dotación del personal de las Fuerzas Armadas; cuya publicidad puede dar cabida para obtener y determinar la composición y fuerza numérica de la dotación, afectando y entregando información de carácter sensible y valiosa en el ámbito de la inteligencia militar y la defensa y seguridad nacional.</p>
<p>
3) Que, a modo de contexto, cabe señalar que según prescribe el artículo 4 de la ley N° 18.948, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3 del D.F.L. N° 1/1997, precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
<p>
4) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
<p>
5) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
<p>
6) Que, de los argumentos expresados por el Ejército de Chile, ha sido posible determinar que la información requerida en los literales a) y b) de la solicitud, corresponde a aquellos que pueden servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica de dicha entidad castrense, en sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. En consecuencia, se rechazará el presente amparo en estos literales, por configurarse las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Aplica jurisprudencia amparos roles C7461-19, C8377-19 y C8378-19 y C7497-20, entre otras.</p>
<p>
7) Que, en cuanto a lo solicitado en las letras c) y d) del requerimiento, referidos a las actas de la Junta de Calificación y Apelaciones que allí se indican; el órgano denegó dicha información fundada en los artículos 24 y 26 de la Ley Orgánica Constitucional de la Institución, por tener carácter de secretas. Al respecto, este Consejo, en aplicación de las precitadas disposiciones legales, en las decisiones de los amparos rol C870-10, C438-12, C2121-13 (acumulado a amparos roles C2122-13, C2123-13, C2182-13), C1877-16 y C432-17, C6428-18, C6949-20, entre otros, resolvió el carácter secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas, sosteniendo que, habiéndose analizado el texto del artículo 26 de la ley N° 18.948, no sólo se constata que éste tiene rango de orgánica constitucional, superior al exigido en el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sino que además se verifica su vinculación con una de las causales de la norma constitucional, para que la publicidad ceda ante la invocación de la Seguridad de la Nación. En ese sentido, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26, inciso 6°, de la ley N° 18.948 con el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, reconociendo claramente que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas (considerando 6° de la decisión Rol C870-10). En consecuencia, este Consejo rechazará el presente amparo en esta parte, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con lo establecido en el artículo 26 inciso 6° de la Ley N° 18.948.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Rechazar el amparo deducido por don Mauricio Salvador Monroy Guenel en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile; a don Mauricio Salvador Monroy Guenel y a su apoderado don Luis Alberto Vergara.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>