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DECISIÓN AMPARO ROL C589-21</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Valentín Vera Fuentes</p>
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Ingreso Consejo: 27.01.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando informar al reclamante si el personal que se encuentra en prisión preventiva recibe sueldo o remuneración, el número total de funcionarios, en servicio activo, que al momento de la solicitud de acceso se encontraba sujeto a la medida cautelar personal de prisión preventiva, sus nombres y si reciben remuneración o no.</p>
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Lo anterior, por tratarse de una solicitud de información sujeta a la Ley de Transparencia, toda vez que, por una parte, se solicita confirmar o no, una determinada situación, teniendo como base antecedentes que obran en poder del órgano reclamado y, por la otra, se requiere información que ha de desprenderse fácilmente de los registros o antecedentes que el Ejército de Chile mantenga en su poder, respecto de la cual no se alegó que su entrega suponga la imposición de un gravamen, la concurrencia de alguna circunstancia de hecho o la configuración de causal de reserva legal.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C539-10, C603-09, C16-10 y C467-10, entre otras.</p>
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En relación a la divulgación del nombre del personal del Ejército de Chile en servicio activo, que a la fecha del requerimiento de acceso se encuentre cumpliendo la medida cautelar personal de prisión preventiva, aun cuando se trata de datos personales en los términos prescritos en la ley N° 19.628, aquéllos provienen de fuentes accesibles al público -registro que debe existir en cada centro penitenciario y resolución del Juez de Garantía que decreta la prisión preventiva-, por lo tanto, no resulta aplicable el régimen general de protección dispuesto en el artículo 7° de la ley señalada, puesto que, tanto la Constitución Política de la República como la Ley, establecen el carácter público de los datos relativos al cumplimiento de la medida precautoria personal consultada.</p>
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En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C1415-11, C3932-18, C4065-18, C4086-18, C1313-19 y C1360-19, respecto de información sujeta a la publicidad establecida en el artículo 19 N° 7 letra d) de la Constitución Política de la República.</p>
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La función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser funcionarios públicos al servicio de la misma</p>
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Además existe interés público en que se divulgue si existen funcionarios del órgano, en servicio activo, que se encuentren cumpliendo medidas de prisión preventiva y percibiendo remuneraciones, pues existe vasta jurisprudencia de la Contraloría General de la República referida al tema, como por ejemplo, el dictamen N° 3726, de 2020, que establece "si un empleado ha sido detenido o sometido a prisión preventiva durante un juicio criminal, y por ello se ausenta del servicio, no puede percibir remuneración, pero si el proceso aludido termina por absolución o sobreseimiento definitivo, procede el pago de dichas sumas, ya que en ese evento debe estimarse que el referido servidor ha estado impedido para desempeñarse en razón de un acto de autoridad constitutivo de fuerza mayor, acorde con lo prescrito en el artículo 45 del Código Civil".</p>
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En sesión ordinaria N° 1180 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de mayo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C589-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de diciembre de 2020, don Valentín Vera Fuentes solicitó al Ejército de Chile la siguiente información: "1. Solicito copia de las remuneraciones del capitán José Faúndez Sepúlveda, desde Sep.2020 a Enero 2021. 2. Solicito saber también si las personas que se encuentran en prisión preventiva reciben sueldo. 3. Solicito saber cuántas personas se encuentran en prisión preventiva, sus nombres y si reciben sus remuneraciones".</p>
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2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por oficio de fecha 13 de enero de 2021, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTA: Mediante comunicación JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/1002, de 26 de enero de 2021, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información indicando que se adjuntan las liquidaciones de remuneraciones solicitadas.</p>
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Particularmente, en lo referente a los puntos 2 y 3 de la solicitud de información, indica que el ejercicio del derecho de acceso a la información pública regido por la Ley de Transparencia, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 10 del citado cuerpo legalpermite acceder a antecedentes contenidos en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, que se encuentren en algún formato o soporte, pero no así el hacer investigaciones, emitir informes, requerimientos ajenos al acceso de información, o realizar consultas como es del caso.</p>
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4) AMPARO: El 27 de enero de 2021, don Valentín Vera Fuentes dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información. Al efecto, expone "Solicito se me entregue lo indicado en punto 2 y 3 de la solicitud AD006T0007085, o sea el listado de personal en servicio activo y que está en prisión preventiva y si recibe sueldo fiscal o no recibe sueldo fiscal, pues al estar en prisión preventiva no van a trabajar".</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio E3123, de 15 de marzo de 2021 solicitando que: (1°) indique las razones por las que, a su juicio, lo requerido no constituye una solicitud de información amparable por la Ley de Transparencia; (2°) señale si la información solicitada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; y, (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (5°) indique si la publicidad de parte de la información requerida, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (6°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; y, (7°) proporcione los datos de contacto de los terceros -por ejemplo: nombre, dirección, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Por medio de JEMGE DETLE AJ (P) N° 600/2648, de 18 de marzo de 2021, el Ejército de Chile presentó sus descargos en esta sede reiterando lo expuesto en su respuesta al requerimiento, en orden a que lo consultado en los numerales 2 y 3 de la solicitud de acceso no cumple lo exigido en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, toda vez que se refieren a la formulación de consultas y no a la petición de documentos o actos administrativos como lo establece la ley. Agrega que la Institución no ha denegado dicha información, sino que solamente se ha ajustado a lo previsto en la normativa legal, razón por la cual, no necesita invocar circunstancias de hecho o causales de derecho. Finalmente, indica que no procedió conforme a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa entregada por el Ejército de Chile a los numerales 2 y 3 del requerimiento de información, circunscribiéndose por tanto a dicha información el reclamo. Por su parte, el órgano reclamado sostuvo tanto en su respuesta a la solicitud de acceso como en sus descargos en esta sede, que lo requerido constituyen peticiones de información no amparadas por la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en cuanto a la aplicabilidad de la Ley de Transparencia, corresponde señalar que el artículo 8 inciso 2 de la Constitución Política de la República, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de la que se encuentre contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda aquella elaborada con presupuesto público, salvo las excepciones legales.</p>
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3) Que, este Consejo ha concluido, entre otras, en las decisiones de los amparos Roles C539-10, C603-09 y C16-10, que se encuentran amparados por el derecho de acceso a la información aquellas solicitudes que impliquen informar, afirmativa o negativamente. Asimismo, se ha razonado que se encuentran amparadas por la Ley de Transparencia aquellas solicitudes que, aun siendo formuladas como interrogantes, se refieran a información que puede desprenderse fácilmente de los registros o antecedentes que el organismo reclamado mantenga en su poder, cuya respuesta no suponga la imposición de un gravamen a su respecto, ni la configuración de ninguna de las causales de reserva alegadas, conforme al criterio desarrollado en la decisión de amparo Rol C467-10, así como en aplicación de los principios de máxima divulgación y de facilitación, consagrados en el artículo 11, letras d) y f) de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Que, a la luz de los citados criterios, atendido que en el numeral 2 se solicita confirmar o no, una determinada situación, teniendo como base, antecedentes que obran en poder del órgano reclamado, es que se entiende que lo pedido se encuentra amparado por la Ley de Transparencia. Igualmente, atendido que en el numeral 3 del requerimiento, se solicita información que ha de desprenderse fácilmente de los registros o antecedentes que el Ejército de Chile mantenga en su poder, respecto de la cual no se alegó que su entrega suponga la imposición de un gravamen, la concurrencia de alguna circunstancia de hecho o la configuración de causal de reserva legal, lo pedido es una solicitud sujeta a la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, tal orden de ideas, en lo que se refiere a la divulgación del nombre del personal del Ejército de Chile en servicio activo, que a la fecha del requerimiento de acceso se encuentren cumpliendo la medida cautelar personal de prisión preventiva, se debe tener presente que según lo dispuesto en el artículo 19 N° 7 letra d) de la Constitución Política de la República, los "Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto./ Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.". A su turno, se debe considerar que, en un estado de derecho, las personas son privadas de libertad por orden emanada de un Juez de la República, por lo que, en virtud de lo establecido en el artículo 9 del Código Orgánico de Tribunales, "Los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley".</p>
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6) Que, en efecto, en el artículo 140 del Código Procesal Penal, que regula los requisitos para ordenar la prisión preventiva, se establece que "Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición del Ministerio Público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos: a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes" (énfasis agregado). por su parte, el artículo 143, del mismo cuerpo normativo, señala "Al concluir la audiencia el tribunal se pronunciará sobre la prisión preventiva por medio de una resolución fundada, en la cual expresará claramente los antecedentes calificados que justificaren la decisión" (énfasis agregado). Por lo que, sin duda, la información pedida corresponde a un dato que proviene de un acto de los tribunales, por lo tanto, público en los términos prescritos en el artículo 9 del Código Orgánico de Tribunales.</p>
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7) Que, asimismo, si bien lo pedido dice relación con la nómina de funcionarios del Ejército de Chile, en servicio activo, que a la fecha del requerimiento de acceso se encuentren cumpliendo la medida cautelar personal de prisión preventiva y, por lo tanto, se trata de datos personales en los términos prescritos en el artículo 2 letra f) de la ley N° 19.628, en la especie, resulta aplicable lo razonado por este Consejo, entre otras, en las decisiones de amparos Roles C3932-18, C4065-18, C4086-18, C1313-19 y C1360-19, mediante las cuales se otorgó acceso a la identidad de las personas que se encontraban cumpliendo condenas en los centros que indica. Esto, toda vez que aun cuando se trata de datos personales en los términos prescritos en el artículo 2 letra f) de la ley N° 19.628, aquéllos provienen de fuentes accesibles al público -registro que debe existir en cada centro penitenciario y resolución del Juez de Garantía que decreta la prisión preventiva-, por lo tanto, no resulta aplicable el régimen general de protección dispuesto en el artículo 7 de la ley señalada, puesto que, tanto la Constitución Política de la República como la Ley, establecen el carácter público de los datos relativos al cumplimiento de la medida precautoria personal consultada.</p>
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8) Que, por su parte, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago al conocer del reclamo de ilegalidad Rol de ingreso de Corte N° 246-2018, deducido en contra de la decisión de amparo Rol C419-18, sostuvo en el considerando sexto que "...no resulta aplicable el artículo 7 de la ley 19.628, de reserva de información que deben guardar los funcionarios públicos, como alega la institución reclamante, por cuanto la divulgación de la información de las personas privadas de libertad, en este caso, está amparada por el artículo 19 N° 7 letra d) de la Carta Fundamental, siendo el propio Constituyente quien ha resuelto el carácter público de la fuente donde se encuentra el dato en cuestión. // Por lo anterior, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 letra i) de la ley 19.628, tales son fuentes accesibles al público, al tratarse de registros de datos personales, de acceso no restringido o reservado para los solicitantes, por lo que los datos solicitados al centro de reclusión respectiva, en relación a trece condenados que se encuentran bajo su custodia, se estiman públicos por expresa disposición constitucional, criterio que se ve corroborado pues nuestra legislación permite el tratamiento de datos personales relativos al cumplimiento de condenas, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 21 inciso 1° de la ley 19.628...". Siguiendo este criterio, la Iltma. Corte de Apelaciones rechazó reclamos de ilegalidad Roles de Ingreso de Corte N° 605-2018 y N° 112.343-2020, deducido en contra de decisiones de amparos Roles C4065-18, C1313-19 y C1360-19, respectivamente, por medio de los cuales se requirió a Gendarmería de Chile, entregar la nómina actualizada de internos por delitos de lesa humanidad recluidos en los penales de Colina 1 y de Punta Peuco.</p>
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9) Que, además, la información solicitada dice relación con antecedentes referidos al desempeño del personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, la cual queda, en el ejercicio de esas funciones públicas, sujeta al principio de publicidad establecido en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República. A mayor abundamiento, cabe tener presente que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser funcionarios públicos al servicio de la misma.</p>
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10) Que, en tal contexto, existe interés público en que se divulgue si existen funcionarios del órgano, en servicio activo, que se encuentren cumpliendo medidas de prisión preventiva y percibiendo remuneraciones, pues existe vasta jurisprudencia de la Contraloría General de la República referida al tema, como por ejemplo, el dictamen N° 3726, de 2020, que establece "si un empleado ha sido detenido o sometido a prisión preventiva durante un juicio criminal, y por ello se ausenta del servicio, no puede percibir remuneración, pero si el proceso aludido termina por absolución o sobreseimiento definitivo, procede el pago de dichas sumas, ya que en ese evento debe estimarse que el referido servidor ha estado impedido para desempeñarse en razón de un acto de autoridad constitutivo de fuerza mayor, acorde con lo prescrito en el artículo 45 del Código Civil". Esto en relación con lo señalado en el artículo 72 de la ley N° 18.834 -aplicable en la especie, en virtud de lo señalado en el artículo 223 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas-, que expresa que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones previstos en ese texto legal, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136 del mismo, o de caso fortuito o fuerza mayor.</p>
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11) Que, en virtud de lo razonado precedentemente, se descarta la concurrencia de las causales de reserva dispuestas en el artículo 21 N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, estimando que no se configura infracción a lo establecido en la ley N° 19.628, en cuanto a la entrega de la identidad de los funcionarios, en servicio activo, que a la época del requerimiento se encuentren sujetos a la medida de prisión preventiva.</p>
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12) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo requiriendo se informe al reclamante lo pedido en los numerales 2 y 3 del requerimiento de información.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Valentín Vera Fuentes en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile, lo siguiente:</p>
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a) Informar al reclamante si el personal que se encuentra en prisión preventiva recibe sueldo o remuneración.</p>
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b) Entregar al reclamante el número total de funcionarios, en servicio activo, que al momento de la solicitud de acceso se encontraba sujeto a la medida cautelar personal de prisión preventiva, sus nombres y si reciben remuneración o no.</p>
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c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) y b) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Valentín Vera Fuentes y al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>