Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C606-21

Reclamante:	ADDA LOLLI VENEGAS
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE VALPARAÍSO
Resumen del caso: Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Valparaíso, referente a la entrega de copia del reclamo, sus documentos fundantes y los actos administrativos emitidos al efecto, sobre la elección de delegada del personal ante la Junta Calificadora de la Municipalidad de Valparaíso. Lo anterior, tras haberse explicado que no obra en poder del órgano requerido información adicional y distinta a la ya entregada por el organismo; no disponiendo este Consejo de antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada, en cuanto a la inexistencia de lo solicitado En cuanto al fondo del asunto, este Consejo estima que las comunicaciones contenidas en aplicaciones de mensajería privada, se configuran como aspectos constitutivos de la vida privada de su titular, en conformidad a la Garantías de Protección a la Vida Privada, y la Inviolabilidad de toda forma de Comunicación Privada consagradas en el 19 N° 4 y 19 N° 5, respectivamente, de la Constitución Política de la República; y, en concordancia de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, es acordado con el voto concurrente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González, quien estima que la reserva de las comunicaciones intercambiadas por aplicaciones de mensajería interna, se justifica en que éstas no son generadas mediante medios y mecanismos institucionales, referidas directamente al ejercicio de la función pública.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/26/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09 C3204-18 C5112-18 C4569-20
Jurisprudencia a:	C1735-21
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DECISIÓN AMPARO ROL C606-21   Entidad pública: Municipalidad de Valparaíso Requirente: Adda Lolli Venegas Ingreso Consejo: 27.01.2021 RESUMEN Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Valparaíso, referente a la entrega de copia del reclamo, sus documentos fundantes y los actos administrativos emitidos al efecto, sobre la elección de delegada del personal ante la Junta Calificadora de la Municipalidad de Valparaíso. Lo anterior, tras haberse explicado que no obra en poder del órgano requerido información adicional y distinta a la ya entregada por el organismo; no disponiendo este Consejo de antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada, en cuanto a la inexistencia de lo solicitado En cuanto al fondo del asunto, este Consejo estima que las comunicaciones contenidas en aplicaciones de mensajería privada, se configuran como aspectos constitutivos de la vida privada de su titular, en conformidad a la Garantías de Protección a la Vida Privada, y la Inviolabilidad de toda forma de Comunicación Privada consagradas en el 19 N° 4 y 19 N° 5, respectivamente, de la Constitución Política de la República; y, en concordancia de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, es acordado con el voto concurrente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González, quien estima que la reserva de las comunicaciones intercambiadas por aplicaciones de mensajería interna, se justifica en que éstas no son generadas mediante medios y mecanismos institucionales, referidas directamente al ejercicio de la función pública. En sesión ordinaria N° 1167 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de marzo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C606-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de diciembre de 2020, doña Adda Lolli Venegas solicitó a la Municipalidad de Valparaíso la siguiente información: «copia de reclamo de la Asociación Adiproteje respecto de la elección de Delegada del Personal ante la Junta Calificadora de la Municipalidad de Valparaíso, efectuada el día jueves 29 de octubre de 2020, con resultado que se indica y documentos acompañados. Adicionalmente, solicito copia de todas las resoluciones, oficios y cualquier acto administrativo respecto de dicho reclamo emanado del Alcalde de Valparaíso, Administración Municipal, Dirección de Asesoría Jurídica, Dirección de Control, Departamento de Gestión de Personal y de cualquier otra unidad municipal que haya tenido participación o un pronunciamiento en la materia» 2) PRORROGA DE PLAZO: Por oficio, de fecha 5 de enero de 2021, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia. 3) RESPUESTA: Mediante presentación, de fecha 19 de enero de 2021., la Municipalidad de Valparaíso respondió a dicho requerimiento de información, en los siguientes términos: 3.1) Primeramente, ilustró que el Departamento de Gestión de Personal del Municipio informó que el reclamo aludido fue realizado mediante comunicación electrónica, de fecha 29 de octubre de 2020, dirigido a la Administradora Municipal, por parte de la directiva de Adiproteje. 3.2) Asimismo, agregó que tras la formulación del reclamo por parte de la Directiva de la Asociación ADIPROTEJE, con fecha 18 de noviembre de 2020 el Director de Control emitió Oficio N° 261 -el cual acompañó-, donde se realizaron las diligencias respectivas. En tal sentido, refirió que frente al Oficio de la Contraloría General de la República N° E64400/2020, la Administración Municipal mediante Ordinario N° 22, de fecha 14 de enero de 2021 emitió respuesta al órgano contralor, con las resoluciones adoptadas por tal motivo. Al efecto, acompañó copia de: i) copia del reclamado formulado, de fecha 29 de octubre de 2020; ii) Oficio N° 261, de fecha 18 de noviembre de 2020; iii) Ordinario N° 22, de fecha 14 de enero de 2021, sobre denuncia efectuada por persona que indica en proceso eleccionario del delegado de personal; iv) Decreto N° 74, de fecha 12 de enero de 2021, que dejó sin efecto el proceso eleccionario impugnado; v) Oficio N° E64400/2020, de la Contraloría General de la República, que solicita informe en presentación que indica; vi) Denuncia N° W038457/2020, que formula denuncia que indica a la Contraloría Regional de Valparaíso. 4) AMPARO: El 27 de enero de 2021, doña Adda Lolli Venegas dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la respuesta proporcionada sería parcial. Sobre lo anterior expuso que no se acompañaron los documentos fundantes de la denuncia consultada. Al efecto, señaló que no se acompañó copia de: i) las fotos, mensajes de WhatsApp y demás documentos, con los que la Asociación Adiproteje fundó su denuncia, de fecha 29 de noviembre de 2020; y, ii) los informes efectuados por el Encargado de Tecnología, que individualiza la Dirección de Control en su Oficio N° 261, de fecha 18 de noviembre de 2021. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso, mediante Oficio N° E3544, de fecha 5 de febrero de 2021, solicitándole que: (1°) refiérase a las alegaciones señaladas por el requirente en su amparo, respecto a que la información entregada se encuentra incompleta; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (5°) aclare si la entrega de lo requerido podría afectar los derechos de terceros; (6°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (7°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, (8°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. Mediante presentación, de fecha 17 de febrero de 2021, el Municipio evacuó sus descargos y observaciones, en los siguientes términos: 5.1) Primeramente, expuso que los documentos remitidos -los cuales consignó- comprenden la totalidad del expediente relativo sobre la materia, por lo que estimó que el requerimiento de especie se encuentra satisfecho en su totalidad. 5.2) Asimismo, señaló que con ocasión de su amparo, la parte activa amplía su requerimiento original. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo de acceso se funda en la falta de satisfacción de la peticionaria con la información remitida por el Municipio, toda vez que ésta sería parcial, referente a la entrega de copia del reclamo, sus documentos fundantes y los actos administrativos emitidos al efecto, sobre la elección de delegada del personal ante la Junta Calificadora de la Municipalidad de Valparaíso. Al respecto, la reclamante manifestó que no se le proporcionó copia de las fotos, mensajes de WhatsApp y demás documentos, con los que la Asociación Adiproteje fundó su denuncia, de fecha 29 de noviembre de 2020; y, los informes efectuados por el Encargado de Tecnología, que individualiza la Dirección de Control en su Oficio N° 261, de fecha 18 de noviembre de 2021. 2) Que, primeramente, esta Corporación advierte que, con ocasión de su respuesta el Municipio proporcionó copia de i) copia del reclamado formulado, de fecha 29 de octubre de 2020; ii) Oficio N° 261, de fecha 18 de noviembre de 2020; iii) Ordinario N° 22, de fecha 14 de enero de 2021, sobre denuncia efectuada por persona que indica en proceso eleccionario del delegado de personal; iv) Decreto N° 74, de fecha 12 de enero de 2021, que dejó sin efecto el proceso eleccionario impugnado; v) Oficio N° E64400/2020, de la Contraloría General de la República, que solicita informe en presentación que indica; y, vi) Denuncia N° W038457/2020, que formula denuncia que indica a la Contraloría Regional de Valparaíso. 3) Que, con ocasión de sus descargos, la reclamada señaló que no obraban en su poder antecedentes adicionales y distintos a los ya entregados a la peticionaria. Sobre la materia, de acuerdo a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia es pública y por tanto, factible de ser objeto de un requerimiento de acceso a información pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. En efecto, el artículo 10° de la antedicha ley, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado «cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga (...)». En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3°, letra d), del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que «toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración (...)» (énfasis agregado). 4) Que, sobre lo anterior, es menester tener en consideración lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en donde se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse «en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos» o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir al Municipio que haga entrega de información que, de acuerdo con lo señalado, no obraría en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente. 5) Que, a mayor abundamiento, esta Corporación advierte que parte del requerimiento se circunscribe a fotos y mensajes intercambiados mediante una aplicación de mensajería instantánea. Sobre la materia, esta Corporación ha resuelto que las comunicaciones contenidas en aplicaciones de mensajería se encuentran protegidas por las garantías contenidas en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26° del artículo 19° de la Carta Fundamental. Al efecto, esta Corporación ha sostenido que: «el contenido de mensajes intercambiados por canales cerrados no se encuentran subsumidos dentro del Principio de Publicidad y Transparencia de la Función Pública, consagrados en la Carta Magna y la Ley de Transparencia, toda vez que no se configuran como actos administrativos, resoluciones, procedimientos, documentos o soportes análogos, emanados por parte de un órgano de la administración del Estado, sino que son una manifestación inherente de la vida privada del sujeto (...) dichas comunicaciones constituyen una materialidad que decantan la vida privada de su titular, en particular, de sus ideas, reflexiones, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados (...) bajo esta lógica, son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y, tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos mensajes sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela (Considerandos 8°, 9°, 12° y 16° de la decisión C4569-20). En el mismo sentido, las decisiones C3204-18 y C5112-18. 6) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, habiéndose explicado la inexistencia de información adicional y distinta a la ya entregada en el presente procedimiento de acceso; atendiéndose a la falta de antecedentes adicionales en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada en esta sede; advirtiéndose, adicionalmente, que parte de lo pedido se circunscribe a comunicaciones personalísimas pertenecientes al ámbito de la vida privada de funcionarios públicos; y, verificándose, consecuencialmente, la afectación del contenido esencial de las garantías constitucionales de respeto y protección de su vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, esta Corporación procederá a rechazar el presente amparo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por doña Adda Lolli Venegas, en contra de la Municipalidad de Valparaíso, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Adda Lolli Venegas; y, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso. VOTO CONCURRENTE: La presente decisión fue acordada con el voto concurrente de la Consejera Gloria de la Fuente González, quien, sin perjuicio de concurrir en rechazar el presente amparo, respecto de la entrega de las comunicaciones sostenidas por aplicaciones de mensajería instantánea, estima que los fundamentos por los cuales procede reservar dichos mensajes son los siguientes: 1) Que, a diferencia de los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, las comunicaciones enviadas y recibidas por servidores públicos en aplicaciones de mensajería instantánea exceden la órbita de control dispuesta por la Ley de Transparencia. En efecto, no se trata de comunicaciones formalizadas entre funcionarios públicos, pues éstas no son enviadas ni recepcionadas mediante canales institucionales, o bien plataformas técnicas establecidas con dicha finalidad. 2) Que, sobre este punto, cabe tener presente que la Contraloría General de la República, ha reconocido que las aplicaciones de mensajería personal no son un canal institucionalizado e idóneo para la remisión de directrices, instrucciones e información referidas al desempeño laboral de servidores públicos. En tal sentido, sobre el uso de WhatsApp, en el Dictamen N° 7.849 de 2020, razonó que: «corresponde que las directrices sean canalizadas a través de los mecanismos institucionales, dentro de los que no se advierte se contemplen las distintas redes sociales de uso particular (...) las comunicaciones a los servidores de un determinado organismo público se deben realizar a través de los medios y mecanismos institucionales, sin que sea exigible a los respectivos funcionarios disponer de un bien de su patrimonio, como es el caso de un teléfono móvil particular para tal efecto» (énfasis agregado). 3) Asimismo, en complementación de lo anterior, cabe tener presente lo dispuesto en el Dictamen N° 35.523 de 2016, el cual detalla que: «si la normativa que regula una materia, no prevé exigencias en cuanto a la forma en que deben practicarse las comunicaciones a los servidores de un determinado organismo público, resulta plenamente eficaz que aquéllas se realicen por medio de mensajes remitidos a la casilla de correo electrónico institucional que dispone cada empleado» (énfasis agregado). 4) Que, en virtud de lo expuesto, se estima que las comunicaciones consultadas no revisten la calidad de información de naturaleza pública, en los términos previstos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, por tratarse de comunicaciones desformalizadas, intercambiadas por funcionarios dentro de plataformas no institucionales creadas para un fin diverso -comunicaciones privadas entre los involucrados-, cuya utilización no se correlaciona inherentemente con el ejercicio directo de funciones públicas. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.