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DECISIÓN AMPARO ROL C648-21</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Rafael Harvey Valdés</p>
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Ingreso Consejo: 28.01.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, relativo a información que se indica sobre listas de calificaciones de Oficiales Subalternos, para el periodo 2018.</p>
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Lo anterior, debido a que puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica del personal del Ejército de Chile, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional. Además, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal del Ejército, desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretas según lo establecido en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C6183-20, C6940-20, C7497-20, C7606-20 y C583-21, sobre materias similares.</p>
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En sesión ordinaria N° 1178 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de mayo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C648-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de noviembre de 2020, don Rafael Harvey Valdés solicitó al Ejército de Chile, "Respecto de las juntas de selección de oficiales subalternos sesionadas en el Ejército, durante el año 2018, solicito por favor se me entregue la siguiente información:</p>
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a) Se solicita cantidad de oficiales subalternos, que estando en lista 4 "Deficiente" fueron incluidos en la lista anual de retiros.</p>
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b) Se solicita cantidad de oficiales subalternos, que estando en lista 3 "Condicional" fueron incluidos en la lista anual de retiros.</p>
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c) Se solicita cantidad de oficiales subalternos, que fueron calificados en lista 3 "Condicional" y que no fueron incluidos en la lista anual de retiros.</p>
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d) Respecto de la totalidad de oficiales subalternos, que terminado el período de calificaciones 2018, y luego de la junta de apelaciones, terminaron clasificados en lista 3 "Condicional", solicito el Puntaje de las calificaciones de cada uno de ellos.</p>
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e) Respecto de la totalidad de oficiales subalternos, que terminado el periodo de calificaciones 2018, y luego de la junta de apelaciones, terminaron clasificados en lista 3 "Condicional", solicito la Nota de término medio de las calificaciones de cada uno de ellos".</p>
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2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por Carta N° 7030, de fecha 30 de diciembre de 2020, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTA: Mediante JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/480, de fecha 13 de enero de 2021, el Ejército de Chile respondió el requerimiento denegando la entrega de la información solicitada. Lo anterior, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, que contempla como antecedentes secretos la dotación del personal de las Fuerzas Armadas. En este sentido, agregó que, entregar y disponer de lo pedido, en especial si se considera que puede ser vinculada con otras solicitudes de acceso similares y del mismo carácter y contenido complementario, vulnera de hecho la causal de reserva antes señalada, ya que de su estudio y análisis puede servir de insumo o permitir la formación actual de dotación de Oficiales del Ejército, obteniéndose y determinándose la composición y fuerza numérica del personal, en cada uno de sus escalafones, entregando con ello, información de carácter sensible y valiosa en el ámbito de la inteligencia militar, afectando, en definitiva, la defensa y seguridad nacional. Sobre el particular, citó decisiones de amparos emanadas de esta Corporación en este sentido.</p>
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Asimismo, advirtió que conforme a lo dispuesto en los artículos 24 y 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N° 18.948-, las sesiones de las Juntas de Selección de Oficiales, en el marco del "Sistema de Calificaciones" de las Fuerzas Armadas, son secretas, las cuales constan en actas que son, también, secretas. Así, indicó que los antecedentes que sirven de base para las resoluciones adoptadas por dichos órganos, en ningún caso, pueden constituir información pública, cuestión que ha sido reconocida por la Contraloría General de la República y los Tribunales de Justicia (dictámenes Nos. 31.384 de 2013, 99.637 de 2015 y 5.190 de 2019, entre otros).</p>
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En virtud de lo anterior, sostuvo que se configuran las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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4) AMPARO: El 28 de enero de 2021, don Rafael Harvey Valdés dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E3755, de fecha 8 de febrero de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/3178, de fecha 31 de marzo de 2021, el órgano presentó sus descargos, reiterando lo señalado con ocasión de su respuesta, en orden a que respecto a la información solicitada concurren las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948.</p>
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Además, hizo presente que, al requerirse la cantidad de Oficiales Subalternos en las distintas listas de clasificación, de ser proporcionada, se estaría develando la dotación de oficiales de distintos grados jerárquicos, y por consiguiente, de un número significativo de la fuerza institucional. En este sentido, agregó que no es posible desconocer que el aludido personal, constituye la dotación con la cual cuenta la institución, tal como se señalada en el artículo 14 letra E, del Decreto Supremo (G) N° 65, de 2006, que aprueba el Reglamento de Servicio de Guarnición de las Fuerzas Armadas, el cual expresa que: "Dotación: es el personal y medios asignados a cada una de las Unidades y Reparticiones de las Fuerzas Armadas".</p>
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En este contexto, añadió que conforme al artículo 26 de la ley N° 18.948, que consagra el secreto de las sesiones y actas de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas, disponiendo expresamente en su inciso 6° que: "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas", encontrándose dicho precepto plenamente en vigencia por mandato de la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política de la República en concordancia con el artículo 1° de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Transparencia, los antecedentes pedidos, que sirven de base para las decisiones que adopta la Junta de Calificaciones respecto de sus dotaciones, en ningún caso, pueden constituir información pública.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud, al respecto Ejército de Chile alegó la concurrencia de las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948.</p>
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2) Que, a modo de contexto, según prescribe el artículo 4 de la ley N° 18.948, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". A su turno, el artículo 3 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que establece el Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el citado artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantenerla en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, en la especie, a juicio de este Consejo, y en adecuación a lo señalado por el organismo, la divulgación de la información requerida vinculada a las Juntas de Selección de oficiales subalternos sesionadas durante el año 2018, permitiría determinar la formación actual de la dotación de Oficiales del Ejército de Chile, develando la fuerza cuantitativa específica del referido personal, la movilidad de sus escalafones y las políticas de su personal, lo que produciría una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservado conforme a lo previsto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente que, en virtud de lo dispuesto en el inciso 6° del artículo 26 de la ley N° 18.948, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal del Ejército, desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretas, circunstancia que ha sido ratificada por este Consejo, en las decisiones de los amparos Roles C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, entre otras.</p>
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7) Que, en consecuencia, y en virtud de lo expuesto, este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C6183-20, C6940-20, C7497-20, C7606-20 y C583-21, sobre materias similares.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Rafael Harvey Valdés en contra del Ejército de Chile, por concurrir respecto de lo pedido la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rafael Harvey Valdés y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>