Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C670-21

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Reclamante:	CESAR VASQUEZ CASTILLO
Reclamado:	DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
Resumen del caso: Se acoge el amparo contra de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, relativo a la entrega de antecedentes que se indican vinculados a permisos de alcantarillado y distribución de agua potable rural, obtenidos del predio que se individualiza; tarjando, previamente, todos los datos personales de contexto que puedan contener. No obstante lo anterior, en el evento en que esta información o parte de ella no obre en su poder o del Comité de Agua Potable Rural Troncal San Pedro -luego de requerida por el organismo- deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión. Lo anterior, por cuanto se trata de información que se encuentra dentro de la órbita o esfera de control del órgano, conforme la normativa vigente, respecto de la cual cuenta con competencias legales para pronunciarse. El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/13/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C3691-17 C3692-17 C790-11 C1179-11 C1556-12 C409-13 C457-10 C4305-16 C1130-17
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Inexistencia de información >> Inexistencia acreditada >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C670-21   Entidad pública: Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas Requirente: César Vásquez Castillo Ingreso Consejo: 28.01.2021 RESUMEN Se acoge el amparo contra de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, relativo a la entrega de antecedentes que se indican vinculados a permisos de alcantarillado y distribución de agua potable rural, obtenidos del predio que se individualiza; tarjando, previamente, todos los datos personales de contexto que puedan contener. No obstante lo anterior, en el evento en que esta información o parte de ella no obre en su poder o del Comité de Agua Potable Rural Troncal San Pedro -luego de requerida por el organismo- deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión. Lo anterior, por cuanto se trata de información que se encuentra dentro de la órbita o esfera de control del órgano, conforme la normativa vigente, respecto de la cual cuenta con competencias legales para pronunciarse. El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso. En sesión ordinaria N° 1180 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de mayo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C670-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de diciembre de 2021, don César Vásquez Castillo solicitó a la Dirección General de Obras Públicas, "Copia fiel a su original de todos aquellas resoluciones y sus correspondientes planos relacionados a permisos de alcantarillado y distribución de agua potable rural, obtenidos de predio denominado (...) Cabe precisar que la información proporcionada deberá ser oficial, es decir copia fiel a sus originales, según lo estipula la ley, certificándolo de tal forma en el documento entregado a este solicitante. Así como los planos deberán ser entregados en formato idéntico a su original". 2) RESPUESTA: Por medio de presentación de fecha 7 de enero de 2021, la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas -en adelante e indistintamente DOH-, respondió el requerimiento, informando que las solicitudes de factibilidad de conexión a la red de Agua Potable Rural son ingresadas por los usuarios directamente al Comité de Agua Potable respectivo, para posteriormente ser presentadas a la unidad técnica de ESVAL y luego a la DOH para evaluar técnicamente su factibilidad, siendo finalmente dicho Comité quien otorga la autorización de conexión. Agregó que, en relación a lo consultado, no se han pronunciado al respecto, debido a que no ha ingresado una solicitud de factibilidad a nombre de la persona que se consulta. 3) AMPARO: El 28 de enero de 2021, don César Vásquez Castillo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Regional de Obras Hidráulicas de Valparaíso, mediante Oficio N° E5382, de fecha 3 de marzo de 2021, solicitando que presente sus descargos y observaciones. Mediante presentación de fecha 17 de marzo de 2021, el órgano remitió respuesta complementaria al reclamante e informó que, tal como fuere señalado, no consta ni en la Unidad Técnica ESVAL ni en la DOH, el ingreso de solicitud de factibilidad de agua potable de la persona que se indica, por lo que, la información solicitada no obra en su poder. Asimismo, agregó que, al no constar aquello, no se ha emitido informe a su respecto, por lo que, el antecedente pedido tampoco obra en su poder. Además, aclaró que no se ha emitido ninguna autorización de alcantarillado por parte de ESVAL ni la DOH sea para conexión, extensión de red o mejoramiento respecto de la persona ya individualizada, por lo que lo requerido no existe. En este sentido, no obran en su poder, resoluciones y sus correspondientes planos relacionados a permisos de alcantarillado y distribución de agua potable rural, obtenidos por el predio consultado. Sin perjuicio de lo cual, hizo presente que no es posible afirmar que las solicitudes no hayan sido planteadas al Comité de Agua Potable correspondiente, y que aquello no haya sido informado a la DOH, lo que no altera el hecho de que no cuentan con la información requerida. Por medio de Oficio N° 672, remitido con fecha 19 de marzo de 2021, la DOH presentó sus descargos, en los que reiteró lo señalado con ocasión de su respuesta complementaria, en cuanto a que la información solicitada no obra en su poder, al no constar el ingreso ni a la Unidad Técnica de ESVAL ni a la DOH, de la solicitud de factibilidad consultada. 5) SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO: En virtud de lo anterior, este Consejo mediante Oficio N° E7048, de fecha 25 de marzo de 2021, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de lo informado por el órgano, y en caso de disconformidad, aclarar la infracción cometida por éste, especificando qué antecedentes de los requeridos no le han sido proporcionados. Al respecto, por medio de presentación remitida por correo electrónico de fecha 1° de abril de 2021, el peticionario manifestó su disconformidad con lo informado por el organismo. En efecto, señaló que, en virtud de los antecedentes remitidos, el que se encuentra en mejor posición de dar respuesta a lo pedido es el Comité de Agua Potable Rural Troncal San Pedro, respecto del cual, desatendiendo lo prescrito en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, la reclamada no solicitó lo requerido para otorgar una respuesta satisfactoria. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de antecedentes vinculados a permisos de alcantarillado y distribución de agua potable rural, obtenidos del predio que se indica, respecto de lo cual, la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, denegó su acceso, atendido a que aquellos no obran en su poder. 2) Que, primeramente, cabe hacer presente que el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". 3) Que, a modo de contexto, cabe hacer presente que en conformidad al artículo 39 letra g) del Decreto Supremo 50, año 2019, del Ministerio de Obras Públicas, que establece el Reglamento de la Ley que regula los Servicios Sanitarios Rurales, "Serán obligaciones de los operadores, además de los establecidos en la ley, las siguiente: g) Dar respuesta a las solicitudes de factibilidad dentro del plazo a que se refiere del artículo 46 del Reglamento", estableciéndose, asimismo, en su artículo 44 letra j), como derecho de los usuarios, el de "recibir respuesta formal respecto de la solicitud de factibilidad técnica dentro del plazo de treinta días". A su turno, conforme al artículo 46 del referido reglamento, la factibilidad del servicio "Corresponde a la autorización que otorga la Licenciataria, dentro de su área de servicio, por la cual asume la obligación de prestar el servicio de agua potable o de saneamiento, en los términos y condiciones que en dicha autorización se expresen emitiendo el correspondiente certificado de factibilidad", definiéndose en el mismo precepto, el contenido que deberán considerar aquellas, y del informe técnico de factibilidad realizado por parte de los operadores, señalándose, además, que "(...) una copia del informe o diseño, según corresponde, deberá ser entregado a la Subdirección Regional, para su aprobación en forma previa a otorgar factibilidad(...)". En esta línea, se definen además, los contenidos de los informes técnicos de agua potable y de alcantarillado, estableciéndose que "(...) Solicitada la factibilidad técnica del servicio, el operador tendrá un plazo de treinta días corridos para emitir el certificado de factibilidad (...) sin embargo, la factibilidad sólo podrá ser otorgada cuando exista un informe técnico favorable aprobado por la Subdirección (...)". (Énfasis agregado) 4) Que, en línea con lo anterior, el artículo 40 letra a) de la Ley N° 20.998, que Regula los Servicios Sanitarios Rurales, dispone "los operadores de servicios sanitarios rurales tendrán las siguientes obligaciones: a) Prestar los servicios sanitarios a los usuarios, en la medida que sea técnica y económicamente factible (...) esta obligación comprende la certificación de la factibilidad del servicio". Por otra parte, el artículo 73 de la referida ley, dispone que, entre las funciones de la Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales -perteneciente a la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas-, se encuentra la de "h) pedir informes y auditar la contabilidad de las licenciatarias, cuando corresponda (...) j) solicitar el ejercicio de las facultades de supervisión o de fiscalización al Departamento de Cooperativas, a la Superintendencia, o al Ministerio de Salud (...)", estableciéndose, en el artículo 76 de la citada ley, que "La Subdirección podrá requerir a los operadores la información que fuere necesaria para el ejercicio de sus funciones". (Énfasis agregado) 5) Que, en la especie, la reclamada en su respuesta y con ocasión de sus descargos explicó que la información pedida no obra en su poder, toda vez que, las solicitudes de factibilidad de conexión a la red de Agua Potable Rural son ingresadas por los usuarios directamente al Comité de Agua Potable Rural Troncal San Pedro -operador o licenciatario-, que luego son ingresadas a la unidad técnica de ESVAL y finalmente a la DOH para evaluar técnicamente la factibilidad, siendo, en todo caso, el Comité quien otorga la autorización de conexión, por lo que no cuenta con los antecedentes requeridos. En este sentido, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparos Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual aquella no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. 6) Que, en dicho contexto, resulta del caso considerar que este Consejo, a partir de las decisiones recaídas en los amparo Roles C457-10, C790-11, C1556-12, C4305-16 y C1130-17, entre otras, ha sostenido que la interpretación de la expresión "obrar en poder", prevista en el artículo 5 inciso 2° de la Ley de Transparencia, no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que el órgano mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición. Dicho criterio ha sido ratificado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en las sentencias recaídas en los reclamos de Ilegalidad interpuestos en los Roles N° 9.294-2014 (Comisión Nacional de Acreditación); N° 9.103-2015 (USACH); N° 11.118-2015 (FONASA); y, N° 4.865-2017 (SENAME). 7) Que, atendido el marco normativo referido en los considerandos tercero y cuarto, la intervención de la DOH -específicamente de la Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales- en la aprobación del informe de factibilidad técnica remitido por los operadores al organismo, resulta evidente. Además, le otorga facultades fiscalizadoras y de requerimiento de información que fuere necesaria respecto de los operadores, para el ejercicio de sus funciones, circunstancia que no consta en la especie, para efectos de verificar la existencia de los antecedentes solicitados, que según lo referido por el propio organismo, deberían obrar en poder del Comité de Agua Potable Rural en su calidad de operador, en la hipótesis que se hubiere realizado la solicitud de factibilidad. 8) Que, en virtud de lo razonado en los considerandos anteriores, la información requerida se encuentra bajo la órbita de control de la reclamada, pudiendo ser solicitada al tercero que la detenta. Razón por la cual, se acogerá el presente amparo, requiriendo su entrega. 9) Que, por último, en virtud del principio de divisibilidad, establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, el número de la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros, que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada; y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia. No obstante, en el evento de que esta información o parte de ella no obre en su poder o del Comité de Agua Potable Rural Troncal San Pedro -luego de requerida por el organismo- se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don César Vásquez Castillo en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, conforme a los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Nacional de Obras Hidráulicas, lo siguiente: a) Entregue al reclamante los antecedentes que se indican vinculados a permisos de alcantarillado y distribución de agua potable rural, obtenidos del predio que se individualiza; tarjando, previamente, todos los datos personales de contexto que puedan contener. No obstante lo anterior, en el evento en que esta información o parte de ella no obre en su poder o del Comité de Agua Potable Rural Troncal San Pedro -luego de requerida por el organismo- deberá comunicar dicha circunstancia al solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don César Vásquez Castillo y al Sr. Director Nacional de Obras Hidráulicas. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.