Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C678-21

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Reclamante:	DANIEL FERNÁNDEZ HERRERA
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, ordenándose la entrega de información sobre la cantidad de equipos certificados en los últimos tres años, desagregada por año, tipo de dispositivo y marca; y, del registro de validación de dichos equipos desglosada por año y fabricante. Lo anterior, por tratarse de información que obra dentro de la órbita de control y disposición del órgano reclamado, desestimándose, en consecuencia, la inexistencia esgrimida. Aplica criterio contenido en las decisiones C457-10, C790-11, C1556-12, C4305-16 y C1130-17. Se rechaza el presente amparo con respecto a la divulgación del IMEI de los registros de validación y, en general, de todos aquellos códigos y/o datos que permitan la identificación de los aparatos móviles validados. No obstante lo anterior, en el evento de que esta información o parte de ella no obre dentro de su esfera de control, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/14/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C790-11 C1556-12 C4305-16 C1130-17 C457-10
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:	- Información elaborada con fondos públicos o que obra en poder >> Elaboración de información >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C678-21   Entidad pública: Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL) Requirente: Daniel Fernández Herrera Ingreso Consejo: 29.01.2021 RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, ordenándose la entrega de información sobre la cantidad de equipos certificados en los últimos tres años, desagregada por año, tipo de dispositivo y marca; y, del registro de validación de dichos equipos desglosada por año y fabricante. Lo anterior, por tratarse de información que obra dentro de la órbita de control y disposición del órgano reclamado, desestimándose, en consecuencia, la inexistencia esgrimida. Aplica criterio contenido en las decisiones C457-10, C790-11, C1556-12, C4305-16 y C1130-17. Se rechaza el presente amparo con respecto a la divulgación del IMEI de los registros de validación y, en general, de todos aquellos códigos y/o datos que permitan la identificación de los aparatos móviles validados. No obstante lo anterior, en el evento de que esta información o parte de ella no obre dentro de su esfera de control, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión. En sesión ordinaria N° 1180 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de mayo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C678-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de diciembre de 2020, don Daniel Fernández Herrera solicitó a la Subsecretaría de Telecomunicaciones - en adelante también SUBTEL-; lo siguiente: 1.1) "Cantidad de equipos certificados conforme normativa SAE/Multibanda en los últimos 3 años calendario (o por el tiempo que tenga disponible la plataforma) y que se hayan registrado en la base de datos centralizada a la que Subtel, en conformidad al artículo 3° de la Resolución Exenta N° 1463, tiene acceso directo y facultades para su exportación, distinguiendo por año, tipo de dispositivo y marca". 1.2) "Registro de validación de todos los equipos validados por las entidades certificadoras que aparezcan en la plataforma OABI para los años 2018 a 2020, ambos incluidos, distinguiendo por año y fabricante". 2) RESPUESTA: Mediante presentación, de fecha 12 de enero de 2021, la Subsecretaría de Telecomunicaciones respondió el requerimiento, haciendo presente que no gestiona la Base Central de información relacionada con equipos y empresas certificadoras, sino que son las propias concesionarias de Servicio Público de Telecomunicaciones, integradas por las empresas a Entel PCS Telecomunicaciones S.A., Telefónica Móviles Chile S.A., Claro Chile S.A., VTR SpA y Wom S.A., quienes disponen y administran el OABI Órgano Administrador de la Base Imei. A su vez, indicó que esto lo realizan por medio de una empresa externa que centraliza la información diariamente. Por lo anterior, señaló que la solicitud debe ser canalizada con la Asociación Chilena De Telefonía Móvil Asociación Gremial -ATELMO- que agrupa a cuatro de estas empresas, cuya página web consignó. 3) AMPARO: El 29 de enero de 2021, don Daniel Fernández Herrera dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. 4) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Telecomunicaciones, mediante Oficio N° E5185, de fecha 27 de febrero de 2021, solicitando lo siguiente: (1°) señale si la información obra en poder del órgano que representa, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución Exenta N° 1463, en relación a la base de datos con las características de los equipos homologados; (2°) señale si revisó la dirección electrónica proporcionada al reclamante para dirigir su presentación, por cuanto consta que la plataforma web que indica no se encuentra operativa; y, (3°) refiérase a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información reclamada. A la fecha del presente Acuerdo, no consta que el órgano recurrido haya evacuado sus descargos y observaciones al procedimiento de acceso en análisis. 5) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante comunicación electrónica, de fecha 26 de abril de 2021, esta Corporación solicitó a la Subsecretaría de Telecomunicaciones lo siguiente: (1°) describa el contenido del registro de validación pedido; (2°) indique si dichos registros contienen códigos que permitan la individualización e identificación de los equipos certificados, tales como IMEI, IMSI y el MSISDN. Sin embargo, a la fecha del presente Acuerdo, no consta que el órgano recurrido haya atendido la gestión oficiosa solicita por este Consejo. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso, referente a la entrega de información sobre los equipos certificados, conforme a normativa que indica -cantidad de equipos certificados en los últimos tres años, desagregada por año, tipo de dispositivo y marca-; y, del registro de validación de dichos equipos desglosada por año y fabricante-. 2) Que, primeramente, a modo de contexto, cabe ilustrar que la norma Multibanda/SAE corresponde a una política pública impulsada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones y traducida en un conjunto de normativa sectorial, la cual exige que todos los teléfonos móviles a comercializarse en el país cumplan un proceso de homologación -pruebas de carácter técnico-, las cuales procuran que cada equipo: 1) Reciba los mensajes del Sistema de Alerta de Emergencia (SAE) que envía ONEMI a la población; 2) Funcione en todas las bandas de frecuencia disponibles en, al menos, una de las tecnologías móviles (2G, 3G y/o 4G); y, 3) Permita la portación del número ya que estará desbloqueado para su uso en cualquier compañía móvil del país. Lo anterior, obliga a que todo teléfono que se comercialice en Chile pase por un proceso de homologación y se agregue a una Base de Datos Centralizada -mediante el IMEI de los equipos- por parte de las Empresas Certificadoras autorizadas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones . 3) Que, sobre la materia consultada, es menester tener presente que la resolución exenta N° 1.463, de 2016, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija la norma técnica que regula las especificaciones técnicas mínimas que deberán cumplir los equipos terminales utilizados en las redes móviles, dispone en su artículo 3 que: "El procedimiento de homologación exitoso tendrá como resultado la "certificación", esto es, la obtención de un certificado emitido por una empresa certificadora que acreditará la homologación del correspondiente modelo de equipo, individualizándolo según los datos establecidos en el numeral 4. del Anexo II, que permitan identificar claramente dicho modelo y sus características. Posteriormente (...) las empresas certificadoras validarán los equipos correspondientes al modelo previamente homologado. Para lo anterior, la Subsecretaría de Telecomunicaciones fijará un formato único que contenga la estructura en que los fabricantes entregarán la información de los IMEI de los terminales a validar por las empresas certificadoras. Asimismo, para efectos de la validación aquí señalada, los fabricantes deberán poner a disposición de las empresas certificadoras la información necesaria para que estas últimas puedan verificar aspectos tales como versión de hardware, versión de software, características de red, o bien, los códigos de ingeniería que permitan tal verificación." 4) Que, acto seguido, el citado artículo establece que: "Las concesionarias de servicio público telefónico y transmisión de datos móviles sólo habilitarán en sus respectivas redes equipos terminales móviles cuyos correspondientes modelos hayan cumplido con el procedimiento de homologación, salvo aquellos que se encuentren temporalmente en el país operando en modalidad de roaming internacional, así como aquellos que se registren en su red, durante el periodo de gracia de 30 días corridos según procedimiento establecido en artículo 3° bis. Para efectos de lo anterior, se deberá conformar y mantener actualizada una base de datos única y centralizada con la información del número IMEI de cada uno de los equipos que hayan sido validados de conformidad al inciso primero del presente artículo, y a la cual consultarán las referidas concesionarias cada vez que un equipo terminal inicie su proceso de registro en sus redes. En ella deberán también incorporarse el IMEI, IMSI y el MSISDN de todos aquellos equipos terminales de servicio público telefónico y/o de transmisión de datos móviles que hayan registrado llamadas, mensajes de texto u otro tipo de comunicaciones, sean de entrada o salida, hacia o desde las redes de las señaladas concesionarias, durante los cinco años anteriores a la entrada en vigor de las exigencias de comercialización aquí previstas, o bien, aquel máximo de tiempo de que dispongan información de tráfico (...) Dicha base de datos, a la cual siempre tendrá acceso directo y en tiempo real la Subsecretaría, estará a cargo y será administrada por terceros independientes de cada una de las concesionarias, designados por aquéllas para tal efecto. Dicho acceso se traducirá en una vista completa a la base de datos, con facilidades para ver y exportar la información, a través de una conexión segura, así como reportería sin restricciones de periodos de tiempo, con facilidades de búsqueda y formatos que permitan exportación de datos." (Énfasis agregado) 5) Que, en armonía con lo anterior, resulta del caso tener presente que el artículo 6 del decreto ley N° 1.762, año 1977, crea la Subsecretaría de Telecomunicaciones dependientes del Ministerio de Transportes y organiza la Dirección Superior de la Telecomunicaciones del País; preceptúa que: "El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones tendrá las siguientes funciones y atribuciones en materia de telecomunicaciones, las que ejercerá a través de la correspondiente Subsecretaría (...) g) Dictar las normas técnicas sobre telecomunicaciones y controlar su cumplimiento". En complementación de lo anterior, el artículo 20 de la ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, dispone que: "Los titulares de concesiones y permisos y los administradores de servicios de telecomunicaciones estarán obligados a permitir el libre acceso de los funcionarios de la Subsecretaría de Telecomunicaciones a sus instalaciones, dependencias y equipos, con el objeto de fiscalizar el cumplimiento de las normas legales o reglamentarias pertinentes." (Énfasis agregado) 6) Que, en adecuación del marco normativo expuesto precedentemente, cabe tener presente el criterio sostenido por este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C457-10, C790-11, C1556-12, C4305-16 y C1130-17 el alcance de la expresión "obrar en poder" no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que éste mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición, en virtud de sus facultades de supervigilancia, control y fiscalización. Dicho criterio ha sido ratificado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en las sentencias recaídas en los reclamos de Ilegalidad interpuestos en los Roles N° 9.294-2014 (Comisión Nacional de Acreditación); N° 9.103-2015 (USACH); N° 11.118-2015 (FONASA); y, N° 4.865-2017 (SENAME). Asimismo, el criterio fue ratificado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia que rechazó un Recurso de Queja Rol N° 44.959-2017. Bajo esta lógica, tras el análisis de los antecedentes, especialmente, del marco normativo aplicable señalado en los considerandos precedentes, se concluye que aun cuando la reclamada ha señalado expresamente que la información requerida no obra en su poder, por cuanto no gestiona la Base Central de información relacionada con equipos y empresas certificadoras, atendidas las específicas facultades de supervigilancia y control que le competen respecto de los procedimientos de homologación -o certificación- de los equipos terminales utilizados en las redes móviles, y en definitiva, sobre las concesionarias de servicio público telefónico y transmisión de datos móviles, aquella obra dentro de la esfera de control de la Subsecretaria de Telecomunicaciones. 7) Que, conforme a lo razonado precedentemente, si bien el organismo recurrido no participa en el proceso de confección de la información peticionada, tiene -en conformidad del marco legal vigente- acceso directo, completo y en tiempo real a la base de datos de los equipos certificados, encontrándose habilitada la requerida para solicitar dichos antecedentes directamente. En efecto, las concesionarias deben garantizar una vista completa de la base de datos, con facilidades para exportar la información, sin restricciones de periodos de tiempo. A su vez, los titulares de concesiones y administradores de servicios de telecomunicaciones tienen la obligación de permitir el acceso a toda la información que sea necesaria para el ejercicio de sus funciones de fiscalización. En mérito de lo anterior, se desestimará la inexistencia esgrimida por la Subsecretaría en este punto. 8) Que, sin perjuicio de lo señalado, esta Corporación advierte que los registros de validación solicitados contienen elementos que permiten la identificación de los equipos certificados. En efecto, el Anexo II, numeral 4.1) de la Resolución Exenta N° 1.463, dispone que el certificado generado -una vez concluido en forma exitosa el proceso de homologación -deberá contener el IMEI del modelo validado . En el mismo sentido, dicho código es exigido por el Protocolo Básico de Homologación de las empresas certificadoras, en conformidad de la resolución citada precedentemente. Sobre este punto, cabe tener presente que el IMEI - o International Mobile Equipment Identity- corresponde a un número de serie único y pregrabado en los teléfonos móviles, el cual permite identificar al aparato en forma exclusiva a nivel mundial y es trasmitido por el equipo a la red al conectarse con ésta. (Énfasis agregado) 9) Que, al efecto, mediante la utilización del referido identificador, es posible realizar el bloqueo de terminales móviles en caso de extravío o robo, su liberación para su uso en una nueva operadora móvil y su georreferenciación para determinar la ubicación del aparato. Por tales motivos, este Consejo estima que el singularizado código constituye un dato personal, en los términos prescritos en el artículo 2 letra f) de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada - en adelante ley N° 19.628-; para cuya comunicación conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la citada ley, se requiere de la autorización de su titular, circunstancia que no se verifica en la especie. En razón de ello, su develación produciría una afectación -presente o probable y con suficiente especificidad- a la esfera de la vida privada de los titulares de los equipos y la protección de sus datos personales, garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, configurándose a su respecto, la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. 10) Que, a mayor abundamiento, constituyen datos que no han sido recolectados de una fuente accesible al público, por lo cual, en principio, les resultaría aplicable la regla de secreto contemplada por el artículo 7 de la ley N° 19.628. Además, aquellos sólo pueden ser utilizados para los fines para los cuales fueron recolectados por el órgano reclamado, conforme el Principio de Finalidad establecido en el artículo 9 de la ley citada. Por tales motivos, y no advirtiéndose un interés público prevalente que justifique su develación; y, en cumplimiento de las atribuciones otorgadas a este Consejo por el artículo 33 letras j) y m) de la Ley de Transparencia, se rechazará el presente amparo en este punto, con respecto a la divulgación del IMEI de los registros de validación y, en general, de todos aquellos códigos y/o datos que permitan la identificación de los aparatos móviles validados -por ejemplo, y sólo a modo ilustrativo, del número telefónico (MSISDN) y el número de serie (SN). (Énfasis agregado) 11) Que, en consecuencia, tratándose de información que por su propia naturaleza se encuentra dentro de la esfera de control y a disposición permanente de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, se acogerá parcialmente el presente amparo, requiriendo su entrega. 12) Que, con respecto de la información que se ordenó entregar, en virtud del Principio de Divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto contenidos en aquella, como por ejemplo, el nombre de los titulares de los equipos validados, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, y especialmente de todos aquellos códigos y/o datos que permitan la identificación de los aparatos móviles validados -por ejemplo, y sólo a modo ilustrativo del número telefónico (MSISDN) y el número de serie (SN). Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en la ley N° 19.628, y en cumplimiento de la atribución otorgada a esta Corporación por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia. No obstante lo anterior, en el evento de que esta información o parte de ella no obre dentro de su esfera de control, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Daniel Fernández Herrera en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Telecomunicaciones, lo siguiente: a) Entregue al peticionario copia de: i) La cantidad de equipos certificados conforme normativa SAE/Multibanda en los últimos 3 años calendario (o por el tiempo que tenga disponible la plataforma) y que se hayan registrado en la base de datos centralizada a la que SUBTEL, en conformidad al artículo 3° de la Resolución Exenta N° 1463, tiene acceso directo y facultades para su exportación, distinguiendo por año, tipo de dispositivo y marca; y del ii) Registro de validación de todos los equipos validados por las entidades certificadoras que aparezcan en la plataforma OABI para los años 2018 a 2020 ambos incluidos, distinguiendo por año y fabricante. Lo anterior, tarjando, todos aquellos códigos y/o datos que permitan la identificación de los aparatos móviles validados -por ejemplo, y sólo a modo ilustrativo del número telefónico (MSISDN) y el número de serie (SN). Así como también, todo dato personal de contexto que puedan contener. No obstante lo cual, en el evento de que esta información o parte de ella no obre dentro de su esfera de control, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46° de la Ley de Transparencia. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17° de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Rechazar el presente amparo con respecto a la divulgación del IMEI de los registros de validación y, en general, de todos aquellos códigos y/o datos que permitan la identificación de los aparatos móviles validados, por concurrir la causal de secreto o reserva consagrada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente. IV. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Daniel Fernández Herrera y a la Sra. Subsecretaria de Telecomunicaciones. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.