Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1447-12

Reclamante:	CARMEN FUENTES BÖRGEL
Reclamado:	SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER Y LA EQUIDAD DE GENERO
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del SERNAM, por cuanto la información entregada por el órgano, no corresponde a la requerida sobre información relacionada con la denuncia sobre desviación de recursos públicos formulada en su contra. El Consejo señaló que de los antecedentes tenidos a la vista por este Consejo, se colige que la reclamante tuvo en el proceso sumarial consultado la calidad de tercero, toda vez que su intervención en el mismo fue como testigo, en su calidad de ex Directora del SERNAM, y en consecuencia no tuvo la condición de parte inculpada en tal proceso, en consecuencia, la falta de entrega del expediente al momento de la solicitud de información, se ve justificada en la causal de reserva invocada por el órgano, motivo por el cual se rechazará el presente amparo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/8/2013
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	DFL 29 2005 Estatuto Administrativo Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C806-10 C858-10 C868-10
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Trabajo

DECISIÓN AMPARO ROL C1447-12 Entidad pública: Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) Requirente Carmen Fuentes Börgel Ingreso Consejo: 05.10.2012 En sesión ordinaria Nº 402 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de enero de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1447-12. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; el D.F.L N°29 que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, así como el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de agosto de 2012, doña Carmen Fuentes Börgel, solicitó al Servicio Nacional de la Mujer -en adelante e indistintamente SERNAM-, información relacionada con la denuncia sobre desviación de recursos públicos formulada en su contra, requiriendo específicamente los siguientes antecedentes: a) Copia de “…todos los antecedentes por escrito que obren en poder de Sernam y que hayan sido evacuados a raíz de la investigación sumaria o sumario realizado al respecto, cuáles fueron las conclusiones de dicha investigación y las sanciones que se aplicaron a las funcionarias/os si hubo lugar…”; y, b) Asimismo, requiere información “sobre la acusación en su contra que hiciera la ministra Carolina Schmidt, cito textual “decidió dejar su cargo a disposición, luego de descubrir varias anomalías arrastradas de años anteriores, que impedían el correcto desempeño de su gestión" refiriéndose a la renuncia que debió presentar la ex directora Pilar Sánchez; excusándose, cito textual: "en los graves desórdenes administrativos heredados de la administración anterior” (sic). 2) RESPUESTA: El 7 de septiembre de 2012, el SERNAM respondió a dicho requerimiento, señalando que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 119 y siguientes la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, y encontrándose el procedimiento sumario consultado en curso, no le es posible acceder a su entrega, sino hasta que se encuentre totalmente terminado. No obstante lo anterior, indicó a la requirente el link del portal electrónico de la Contraloría General que contiene la investigación que motivó la instrucción de dicho procedimiento. 3) AMPARO: El 3 de octubre de 2012, la solicitante dedujo ante la Gobernación Provincial de Arica –e ingresado a este Consejo el 5 de octubre de 2012-, amparo a su derecho de acceso a la información en contra del SERNAM, por cuanto la información entregada por el órgano, no corresponde a la requerida. Para sustentar sus dichos, adjuntó copia de cinco documentos -resoluciones Nos 44 y 33 que ordenan instruir sumario, entre otros-, y señaló en síntesis lo siguiente: a) “Que interpone amparo en busca de una respuesta categórica y concluyente para un proceso, que se arrastra por más de dos años y cuyo origen radica en una investigación efectuada por la Contraloría General de la República, contenida en el Informe N° IE 01/2010”. A lo anterior agrega, que en virtud de dicho proceso, se ha visto afectado tanto su prestigio como la gestión que desarrolló como funcionaria del SERNAM. b) Agrega que la reclamada no ha dado respuesta a su interrogante acerca de si durante su gestión “hubo o no situaciones sospechosas al adjudicarse a un mismo proveedor diversos contratos públicos”. Dicho cuestionamiento tendría su origen en una denuncia formulada por el ex diputado Iván Paredes Fierro. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, mediante Oficio N° 3.940 de 18 de octubre de 2012. Mediante correo electrónico de 4 de diciembre de 2012, se concedió a la reclamada un plazo extraordinario de 3 días hábiles para evacuar sus descargos, lo cual no ocurrió. Con todo y de manera extemporánea, mediante presentación de 27 de diciembre de 2012, se ingresó en esta sede los descargos del Ministerio, señalando en síntesis lo siguiente: a) En cuanto al proceso sumarial requerido, este no se encuentra resuelto al día de hoy, por lo que en virtud del artículo 119 y siguientes de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, en relación a lo prescrito en el artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, los antecedentes relacionados con el procedimiento revisten carácter de secreto y no pueden ser entregados hasta su total conclusión. b) En lo referido a los supuestos dichos de la Ministra Carolina Schmidt Zaldívar, dicha información no constituye información pública de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley N° 20.285, pues no reviste la calidad jurídica de acto, resolución, fundamento, documento o procedimiento que hubiere servido para la dictación de un acto resolución por parte de dicho Servicio. 5) GESTIÓNES OFICIOSAS: En virtud de lo señalado, este Consejo mediante contacto telefónico y correo electrónico -ambos del 26 de diciembre de 2012-, se comunicó con la fiscal a cargo del sumario, doña Gabriela Clavelle Vergara, quien señaló en igual fecha que la requirente solo había sido invitada a declarar en su calidad de ex Directora de dicho Servicio y no de inculpada. Agregó en cuanto al estado del procedimiento sumarial consultado, que éste quedo afinado el 24 de diciembre de 2012 e indicó que “actualmente la resolución fue enviada a toma de razón de la Contraloría Regional de la XV Región”. Asimismo este Consejo, el 27 de diciembre pasado, a través de contacto telefónico y correo electrónico, se comunicó con la reclamante a fin de aclarar el objeto del presente amparo. En dicha oportunidad, la reclamante indicó a través de correo electrónico de igual fecha, que: “… aún no recibo copia del sumario realizado por SERNAM con motivo de las acusaciones en mi contra hechas por el ex diputado Iván Paredes, la Ministra Schmidt y Pilar Astrea Sánchez, razón por la cual recurrí de amparo al Consejo para la Transparencia…”, requiriendo se le haga entrega de dicho procedimiento sumarial y de todos los antecedentes contenidos en éste. Finalmente, el 28 de diciembre de 2012, se tomó contacto telefónico con el abogado de la Subdirección del SERNAM, Sr. Felix León Morales, quien señaló que no existía contradicción entre lo expuesto por el órgano en sus descargos y lo indicado por la fiscal en relación al actual estado del sumario, cuyas copias fueron denegadas a la solicitante, por encontrarse actualmente en el trámite de toma de razón, ante la Contraloría Regional de la Región de Arica y Parinacota. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, de conformidad a lo preceptuado por los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, siendo el sumario requerido un procedimiento administrativo, su contenido, en principio, es de naturaleza pública, salvo que concurra a su respecto alguna causal legal de secreto o reserva. En el presente caso la denegación de la reclamada se funda en el secreto del sumario que se desprende de lo dispuesto en los artículos 119 y siguientes del Estatuto Administrativo en concordancia con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. 2) Que, el artículo 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo, señala: “El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”. En cuanto a la hipótesis de secreto contemplada en la disposición antes transcrita, es menester señalar que el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia preceptúa que “… las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 5) Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política”. 3) Que, de los antecedentes tenidos a la vista por este Consejo, se colige que la reclamante tuvo en el proceso sumarial consultado la calidad de tercero, toda vez que su intervención en el mismo fue como testigo, en su calidad de ex Directora del SERNAM, y en consecuencia no tuvo la condición de parte inculpada en tal proceso. 4) Que, por lo señalado, el sumario administrativo tiene un carácter secreto que cede respecto del inculpado y su abogado, una vez que han sido formulados cargos en su contra y respecto de terceros una vez que se encuentra concluido. En el presente caso, al encontrarse en curso dicho proceso a la fecha de la solicitud y no habiéndose formulado cargos respecto de la persona de la reclamante -detentando solo la calidad de testigo-, el referido secreto le era aplicable. El mismo criterio ha sido aplicado por este Consejo, por ejemplo en el considerando 4° de la decisión de amparo Rol C858-10, señaló que: “Así, el legislador ha dispuesto expresamente el carácter secreto del expediente sumarial hasta el cierre del procedimiento, que anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado —a partir de la formulación de cargos—, conservando su carácter secreto respecto de terceros. Dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación”. 5) Que, en consecuencia, la falta de entrega del expediente al momento de la solicitud de información –13 de agosto de 2012-, se ve justificada en la causal de reserva invocada por el órgano, motivo por el cual se rechazará el presente amparo. 6) Que, con todo, en cuanto a la alegación del SERNAM referida a que el sumario consultado en la actualidad no se encuentra concluido por encontrarse pendiente el trámite de toma de razón de Contraloría, cabe hacer presente a la reclamada que dicha circunstancia no reviste las características necesarias para impedir la entrega de un acto administrativo emanado desde un órgano de la Administración del Estado, pronunciándose este Consejo en tal sentido, en los amparos Roles A303-09, C806-10 y C868-10. El mismo criterio ha sido sostenido por la propia Contraloría General de la República en su Dictamen N° 19.938, de 2010, al indicar que “…el hecho de que un acto administrativo se encuentre sujeto al trámite de toma de razón aún pendiente ante esta Contraloría General, no impide que sea obligatoria la entrega de copia del mismo. Lo anterior en virtud de que el referido trámite de control de legalidad no obsta a la existencia del acto en examen”. 7) Que, en virtud de lo señalado precedentemente y siendo público el sumario consultado a la fecha del presente pronunciamiento, en virtud de los principios de facilitación y máxima divulgación consagrados en el artículo 11 literales d) y f) de la Ley de Transparencia, se recomendará al Servicio Nacional de la Mujer, que haga entrega a la requirente de una copia del expediente sumarial, previo pago de los costos directos de reproducción, de ser procedentes. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 8°, 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo interpuesto por doña Carmen Fuentes Börgel en contra del Servicio Nacional de la Mujer, por las razones precedentemente expuestas. II. Recomendar a la Sra. Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer que entregue a la solicitante copia del sumario instruido por la Resolución Exenta N° 33 de 20 de julio de 2012, previo pago de sus costos de reproducción de ser procedente. III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sra. Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer y a doña Carmen Fuentes Börgel. En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N°19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Consejero don José Luis Santa María Zañartu no concurre al presente acuerdo. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.