Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1452-12

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Reclamante:	EMA LEAL LEE
Reclamado:	MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL Y FAMILIA
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Ministerio de Desarrollo Social, fundado en que dicho órgano le denegó la información solicitada sobre copia digital de los correos electrónicos intercambiados entre 2 funcionarios, referidos a la Encuesta Casen, durante el año 2012. El Consejo señaló que atendido que los correos electrónicos solicitados dicen relación únicamente con aquellos referidos a la Encuesta Casen, para que dichos correos puedan ser considerados como información pública. En efecto, al ser la Encuesta Casen realizada por el Ministerio reclamado, los correos electrónicos enviados por las autoridades o funcionarios de dicho órgano, relativos a dicha encuesta, están precisamente relacionados con el cumplimiento de la función pública que le cabe a dicho ministerio, por lo que el contenido de los correos solicitados está directamente vinculado con el cumplimiento de una de las funciones que le caben al órgano reclamado, permitiendo de esta forma ejercer un control social sobre la intervención de la máxima autoridad del ministerio reclamado en la ejecución de dicha encuesta. (Con voto disidente y dirimente)
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	2/4/2013
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1101-11 C1482-11 C97-12 C406-11
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:	1086-2013
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Trabajo

DECISIÓN AMPARO ROL 1452-12 Entidad pública: Ministerio de Desarrollo Social Requirente: Ema Leal Lee Ingreso Consejo: 08.10.2012 En sesión ordinaria N° 410 de su Consejo Directivo, celebrada el 1° de febrero de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1452-12. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de septiembre de 2012 doña Ema Leal Lee requirió al Ministerio de Desarrollo Social le proporcionara copia digital de los correos electrónicos intercambiados entre don Andrés Hernando y el Ministro Lavín, referidos a la Encuesta Casen, durante el año 2012. 2) RESPUESTA: Dicho requerimiento fue respondido mediante Carta Nº 40/486, de 3 de octubre de 2012, de la Subsecretaría de Evaluación Social, informando lo siguiente: a) Ni la Constitución Política ni la Ley de Transparencia consagran un derecho absoluto de acceso a cualquier tipo de información, debiendo en su caso reconducirse a las limitaciones que tanto el legislador como el constituyente han establecido en las causales de secreto o reserva al acceso a la información. b) De lo dispuesto por el artículo 8º de la Constitución Política, como por los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, se desprende que los correos electrónicos institucionales solicitados no constituyen información pública, toda vez que no poseen la naturaleza de actos o resoluciones. c) De la misma manera, dichos correos tampoco constituyen fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución, por lo que la información requerida constituye información de naturaleza y origen privado, que no se ve alcanzada por el principio de publicidad, consagrado en el artículo 8º de la Constitución Política. Asimismo, de acuerdo a la historia de la Ley de Transparencia, se desprende que ésta siempre tuvo la intención de proteger el derecho a solicitar información relacionada con los actos y resoluciones de la Administración del Estado, o sus fundamentos, y no cualquier dato o antecedente que no tuviera relación con éstos, aunque estuviera en poder de un órgano de la Administración. d) En consecuencia, y en el entendido que dichas comunicaciones se encuentran amparadas por las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 Nºs 4 y 5 de la Constitución, el hacer entrega de los correos electrónicos enviados a determinados destinatarios con la finalidad que su conocimiento fuera exclusivo de éstos, vulnera los derechos de dichas personas, razón por la cual se trataría de información secreta o reservada de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia. e) Asimismo, la entrega de los correos electrónicos requeridos afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, de acuerdo al artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, toda vez que desincentivaría el uso de este medio de comunicación entre los diversos funcionarios y autoridades del ministerio, y entre éstos y otras personas en el cumplimiento de sus funciones legales, toda vez que no garantizaría la debida confidencialidad de las comunicaciones realizadas por este medio, con las consecuentes desventajas para realizar las labores propias del ministerio. 3) AMPARO: El 8 de octubre de 2012 doña Ema Leal Lee dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Desarrollo Social, fundado en que dicho órgano le denegó la información solicitada, agregando que el Sr. Hernando, en entrevista a Ciper Chile, se refirió a esos correos electrónicos. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio Nº 3.946, de 18 de octubre de 2012, a la Sra. Subsecretaria de Evaluación Social, quien Mediante Ordinario Nº 40/603, de 7 de noviembre de 2012, evacuó sus descargos y observaciones, reiterando los mismos argumentos de la. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: El Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficios Nºs 3.945 y 4.620, de 18 de octubre y 4 de diciembre de 2012, notificó a los terceros respecto de quienes se refiere la información solicitada, en la especie, Sr. Joaquín Lavín Infante y don Andrés Hernando, respectivamente. Mediante Ordinario Nº 40/602, de 7 de noviembre de 2012, el Sr. Joaquín Lavín Infante, Ministro de Desarrollo Social, evacuó sus descargos y observaciones al presente amparo, señalando lo siguiente: a) En su calidad de titular de los correos electrónicos solicitados, suscribe en todas sus partes la defensa que ha realizado a su nombre la Subsecretaría del Ministerio de Desarrollo Social, en las presentaciones realizadas en el marco del amparo del antecedente. b) Por su parte, señala que los correos enviados y recibidos desde su correo institucional, se encuentran dentro de la esfera de la privacidad y, por lo tanto, están protegidos por el ordenamiento jurídico, en especial, por el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia y por las garantías constitucionales consagradas en los números 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política. Mediante correo electrónico de 7 de enero de 2013, el Sr. Andrés Hernando indicó a este Consejo que no tiene observaciones ni descargos que presentar en relación con el presente amparo. 6) GESTIÓN OFICIOSA: A través de Oficio Nº 202, de 15 de enero de 2013, este Consejo requirió a la Subsecretaría de Evaluación Social remitiera a este Consejo copia de los correos electrónicos solicitados, quien mediante Oficio Nº 40/96, de 23 de enero de 2013, informó lo siguiente: a) La correspondencia que mantiene cualquier autoridad o funcionario, incluyendo la que sostiene el Ministro de Desarrollo Social por medio de correos electrónicos, tanto con funcionarios de la Administración Pública como con personas ajenas a ésta, no constituyen información pública, sino que se trata de comunicaciones privadas que pertenecen al ámbito de su privacidad. La circunstancia que dichas comunicaciones y opiniones hayan sido emitidas por un correo electrónico institucional no implica que ellas mismas tengan también el carácter de institucional, ni menos que sean de carácter público. b) Para calificar la información como pública o privada, no basta el criterio que atiende exclusivamente al medio en el cual está contenida dicha información, sino que a la intención del emisor y a la naturaleza misma del mensaje que transmite. En definitiva, es pública la información que se traduce en actos y resoluciones, así como sus fundamentos y procedimientos. El mero soporte técnico de un mensaje no modifica su naturaleza. c) Acceder a lo requerido por este Consejo produciría precisamente el efecto de negar al Ministro de Desarrollo Social su derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de sus comunicaciones, toda vez que él ha mantenido correspondencia con otras personas por dicha vía electrónica, en el legítimo y correcto convencimiento que dicho medio le entrega y asegura garantías mínimas de privacidad. Lo mismo ocurre con don Andrés Hernando, sobre todo considerando que no ha consentido expresamente a dicha entrega, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 19.628. d) Por otra parte, y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2º, letra f) de la citada Ley, los correos electrónicos enviados y recibidos por una persona, son datos de carácter personal, e incluso pueden constituir datos sensibles, los que se encuentran protegidos por las garantías constitucional del artículo 19 Nºs 4 y 5 de la Constitución Política. De igual forma, quedan protegidos también, las comunicaciones de las autoridades y funcionarios públicos, incluso cuando éstas se refieren a asuntos propios de su cargo. e) Postula que difícilmente podrá estimarse que los correos electrónicos son actos administrativos, por cuanto no cumplen con ninguno de los elementos contemplados en la definición que de éstos da el artículo 3º de la Ley Nº 19.880. Asimismo, tampoco dichos correos electrónicos constituyan per se fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a un acto u a una resolución. f) En definitiva, en razón de lo expuesto y de las garantías constitucionales establecidas en los números 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política, no se puede acceder a las comunicaciones intercambiadas vía correo electrónico, por cuanto, por su propia naturaleza, éstas no constituyen información pública, sino que tienen carácter privado, lo que se manifiesta en el hecho que ha sido intercambiada en un contexto reservado e informal, con una legítima expectativa de privacidad e inviolabilidad. Esto último constituye un requisito indispensable para el adecuado ejercicio de las funciones públicas, el cual requiere de un espacio mínimo de reserva y de respeto al privilegio deliberativo. g) Alega que la Ley de Transparencia no reúne las características de especificidad para permitir la interceptación de comunicaciones, no existiendo ninguna disposición que autorice legítimamente a este Consejo a levantar el secreto de las comunicaciones de los funcionarios públicos, provocando una abierta vulneración del derecho a la vida privada. h) Concluye señalando que lo solicitado por este Consejo resulta, a su juicio, improcedente, por cuanto en los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia, que regulan el procedimiento para recurrir de amparo al derecho de acceso a la información, no contemplan la facultad de esta Corporación para requerir la documentación a que se alude en el oficio respectivo. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en lo relativo a las solicitudes de información que involucran correos electrónicos, este Consejo ha resuelto en votación mayoritaria, con la disidencia de los Consejeros don Jorge Jaraquemada y don José Luis Santa María, que el derecho de acceso a la información no se restringe a los actos o resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación, sino que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley de Transparencia, también se extiende a “…la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento…”, salvo las excepciones legales. Siendo así, los correos electrónicos de autoridades o funcionarios públicos, enviados o recibidos desde su casilla institucional y en ejercicio de funciones públicas –esto es, los que no tengan que ver con su vida privada o personal–, son información, en principio, pública, conforme al artículo 5º, inciso 2º, de la Ley de Transparencia, a menos que concurra alguna de las excepciones señaladas por el artículo 21 del mismo cuerpo legal Debe, en todo caso, tenerse presente que si éstos exponen algún antecedente acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor, su receptor o un tercero, o no se relacionan con el ejercicio de funciones públicas, debe aplicarse el principio de la divisibilidad, consagrado en la Ley de Transparencia, conforme al cual, cuando un documento contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, deberá darse acceso a la primera y no a la segunda (aplica criterio desarrollado en decisiones de amparo Roles C406-11, C1101-11 y C1482-11). 2) Que, por su parte, en la decisión de amparo Rol C97-12 este Consejo fue perentorio en reconocer que “es posible que entre los mensajes de correos electrónicos que se soliciten a un órgano administrativo exista/n alguno/s que exponga/n antecedentes acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor, su receptor o un tercero, o no se relacionan con el ejercicio de funciones públicas (así fue indicado en el cons. 17º de la decisión de amparo Rol C1101-11”. Frente a dicha posibilidad, el artículo 20 de la Ley de Transparencia exige a la autoridad administrativa verificar si dentro de los mensajes existen antecedentes que puedan contener información que afecte los derechos de terceros –sean funcionarios públicos u otras personas–. En tal caso, el organismo deberá comunicar a dichos terceros la facultad que les asiste de consentir su entrega u oponerse fundadamente a la comunicación de aquellos mensajes que estime que su publicidad afectaría sus derechos, por ejemplo, su vida privada. Así, el tercero involucrado –sea un funcionario, autoridad pública u otra persona ajena a la Administración– podrá oponerse a la entrega si estima que se afecta alguno de sus derechos, o bien, consentir en ella. De oponerse, la referida entrega sólo podrá verificarse previa decisión en este sentido de un organismo imparcial, especialmente creado al efecto, como lo este Consejo y, en su caso, por la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de verificar la afectación del derecho alegado. 3) Que, pese a haber estimado que la publicidad de la información requerida podía afectar los derechos de los intervinientes en dichas comunicaciones, el Ministerio reclamado no informó a estas personas, como terceros eventualmente afectados, la facultad que les asistía para oponerse a la entrega de los documentos requeridos, lo que implica una vulneración a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, cuestión que le será representada. Sin perjuicio de lo anterior, a requerimiento de este Consejo, el Sr. Joaquín Lavín, Ministro de Desarrollo Social, manifestó su oposición a la entrega de los correos electrónicos solicitados, por las mismas razones expuestas por el órgano reclamado. Por su parte, el tercero Sr. Andrés Hernando indicó no tener observaciones ni descargos que presentar en relación con el presente amparo. 4) Que, en mérito de lo expuesto, y atendido que los correos electrónicos solicitados dicen relación únicamente con aquellos referidos a la Encuesta Casen –encuesta que, de acuerdo a lo señalado por el sitio electrónico del Ministerio reclamado http://observatorio.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/casen_obj.php, “es realizada por el Ministerio de Desarrollo Social desde el año 1985 con una periodicidad; bianual o trianual”–, lo requerido cumpliría con lo señalado en el considerando 1º precedente, para que dichos correos puedan ser considerados como información pública. En efecto, al ser la Encuesta Casen realizada por el Ministerio reclamado, los correos electrónicos enviados por las autoridades o funcionarios de dicho órgano, relativos a dicha encuesta, están precisamente relacionados con el cumplimiento de la función pública que le cabe a dicho ministerio. Lo anterior lleva a concluir que dichos correos son información pública, no pudiendo configurarse a su respecto la causal de secreto o reserva alegada, establecida en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 19 Nºs 4 y 5 de la Constitución Política. 5) Que, refuerza lo anterior, el hecho que en la especie se observa un interés público relevante en conocer la información requerida, ya que la realización de la Encuesta Casen se encuentra a cargo precisamente del Ministerio de Desarrollo Social, por lo que el contenido de los correos solicitados está directamente vinculado con el cumplimiento de una de las funciones que le caben al órgano reclamado, permitiendo de esta forma ejercer un control social sobre la intervención de la máxima autoridad del ministerio reclamado en la ejecución de dicha encuesta. Asimismo, consultado el Sr. Andrés Hernando, uno de los intervinientes en los correos electrónicos solicitados, no manifestó su voluntad expresa de oponerse a la entrega de esta información. Es más, los correos en referencias han sido citados y comentados por dicho tercero a través del sitio electrónico www.ciperchile.cl, lo que corrobora la publicidad de esta información. 6) Que, en consecuencia, este Consejo acogerá el presente amparo, y requerirá al Ministerio de Desarrollo Social para que haga entrega al solicitante de copia de los correos electrónicos intercambiados entre el Ministro de dicho órgano Sr. Joaquín Lavín y el Sr. Andrés Hernando, que se encuentren referidos a la Encuesta Casen, año 2012, tarjando o resguardando, solamente, los antecedentes que pudieran contenerse en ellos relativos a la intimidad o vida privada de sus emisores o receptores, conforme a lo señalado por el considerando 2º de la presente decisión. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo interpuesto por doña Ema Leal Lee en contra del Ministerio de Desarrollo Social, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Evaluación Social que: a) Haga entrega al solicitante de copia de los correos electrónicos intercambiados entre el Ministro de dicho órgano Sr. Joaquín Lavín y el Sr. Andrés Hernando, que se encuentren referidos a la Encuesta Casen, año 2012, tarjando los antecedentes que digan relación con la intimidad o vida privada de sus emisores o receptores o que no diga estricta relación con el desempeño de sus funciones públicas. b) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Representar a la Sra. Subsecretaria de Evaluación Social la vulneración al procedimiento establecido por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, al no haber informado a los terceros que, eventualmente, pudieran ver afectado sus derechos con la entrega de la información, a fin de que éstos pudieran manifestar su consentimiento u oposición a la entrega de la información requerida. IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (s) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Ema Leal Lee, a la Sra. Subsecretaria de Evaluación Social y, en su calidad de terceros interesados en el presente amparo, al Sr. Ministro de Desarrollo Social don Joaquín Lavín y a don Andrés Hernando. <h3> VOTO DISIDENTE</h3> La presente decisión fue acordada con el voto disidente de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu, quienes fueron partidarios de denegar el acceso a la información solicitada, por análogas razones a las expuestas en el voto disidente manifestado en la decisión de amparo Rol C406-11, el que se da por enteramente reproducido, pues estiman que los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 Nº 5 de la Constitución Política. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.