Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1158-21

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Reclamante:	CAROLINA PIZARRO DONOSO
Reclamado:	JUNTA NACIONAL DE AUXILIO ESCOLAR Y BECAS
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, relativo a la entrega de información sobre el levantamiento del uso de licencias médicas -indicando por Jefatura DGDP- y el listado de consultas que se han remitido para la declaración de salud incompatible ante la COMPIN a nivel país, desde enero de 2020 a la fecha, con sus respectivos oficios, en lo relativo a la información sobre la cantidad y duración de las licencias médicas utilizadas por funcionarios públicos, y de aquella información contenida en los antecedentes consultados que no tienen por objeto y no permiten conocer la individualización de las patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas. Lo anterior, por cuanto se trata información de naturaleza pública, cuya entrega no afecta los derechos de las personas, posibilitando el control social respecto del uso de los derechos estatutarios consagrados en el Estatuto Administrativo y del cumplimiento de los deberes funcionarios, descartándose la configuración de la causal de reserva o secreto invocada. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C2232-16, C1326-18, C923-19, C3305-20, C3724-20 y C7726-20, entre otras. Se rechaza el amparo respecto a la entrega de información sobre el tipo de licencia médica y de los antecedentes en que consten las evaluaciones médicas de los funcionarios, con los diagnósticos o patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas y que pudieren estar contenidos en los documentos requeridos, por concurrir a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en los artículo 2 letras f) y g) y 10 de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada. Previo a la entrega, deberán tarjarse aquellos datos personales y sensibles de contexto contenidos en la información que se ordena proporcionar, que no se relacionen con el cumplimiento de la labor desempeñada, especialmente, el tipo de licencia médica o diagnóstico o patología que justificó el otorgamiento de licencias médicas, por tratarse de un dato sensible; todo lo anterior, conforme lo disponen la Ley Sobre Protección de la Vida Privada y la Ley de Transparencia. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/6/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada Constitución Política de la República DFL 29 2005 Estatuto Administrativo Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1326-18 C808-15 C923-19 C3305-20 C3724-20 C7726-20 C3292-15 C2232-16
Jurisprudencia a:	C5801-21 C2984-22
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Educación

DECISIÓN AMPARO ROL C1158-21   Entidad pública: Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB) Requirente: Carolina Pizarro Donoso Ingreso Consejo: 19.02.2021 RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, relativo a la entrega de información sobre el levantamiento del uso de licencias médicas -indicando por Jefatura DGDP- y el listado de consultas que se han remitido para la declaración de salud incompatible ante la COMPIN a nivel país, desde enero de 2020 a la fecha, con sus respectivos oficios, en lo relativo a la información sobre la cantidad y duración de las licencias médicas utilizadas por funcionarios públicos, y de aquella información contenida en los antecedentes consultados que no tienen por objeto y no permiten conocer la individualización de las patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas. Lo anterior, por cuanto se trata información de naturaleza pública, cuya entrega no afecta los derechos de las personas, posibilitando el control social respecto del uso de los derechos estatutarios consagrados en el Estatuto Administrativo y del cumplimiento de los deberes funcionarios, descartándose la configuración de la causal de reserva o secreto invocada. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C2232-16, C1326-18, C923-19, C3305-20, C3724-20 y C7726-20, entre otras. Se rechaza el amparo respecto a la entrega de información sobre el tipo de licencia médica y de los antecedentes en que consten las evaluaciones médicas de los funcionarios, con los diagnósticos o patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas y que pudieren estar contenidos en los documentos requeridos, por concurrir a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en los artículo 2 letras f) y g) y 10 de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada. Previo a la entrega, deberán tarjarse aquellos datos personales y sensibles de contexto contenidos en la información que se ordena proporcionar, que no se relacionen con el cumplimiento de la labor desempeñada, especialmente, el tipo de licencia médica o diagnóstico o patología que justificó el otorgamiento de licencias médicas, por tratarse de un dato sensible; todo lo anterior, conforme lo disponen la Ley Sobre Protección de la Vida Privada y la Ley de Transparencia. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados. En sesión ordinaria N° 1196 del Consejo Directivo, celebrada el 1 de julio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1158-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de enero de 2021, doña Carolina Pizarro Donoso solicitó a la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -en adelante e indistintamente JUNAEB- la siguiente información: "Conocer el levantamiento de uso de licencias médicas que se son señaló la institución estaba haciendo (indicando por jefatura DGDP) y el listado de consultas que se han remitido para declaración de salud incompatible ante COMPIN, a nivel país desde enero 2020 a la fecha, con sus respectivos oficios". Adicionalmente, hizo presente que se solicita lo anterior, debido a que se tuvo conocimiento de la realización de la consulta en el caso de la persona que indica, a quien le llegó una notificación que lo declaraba recuperable, no habiendo tenido conocimiento con anterioridad de ningún tipo de levantamiento ni gestiones al respecto. Además, adjuntó correos electrónicos entre la asociación de funcionarios de la JUNAEB y la jefa del departamento de gestión y desarrollo de Personas del organismo, respecto a la solicitud de levantamiento sobre el uso de licencias médicas y casos en que se ha solicitado evaluación a la Comisión Preventiva de Invalidez-COMPIN-. Asimismo, adjuntó Oficio N° 393 de la Directora Regional de la JUNAEB a la COMPIN, donde se adjunta formulario de solicitud de evaluación de salud irrecuperable del funcionario público que se indica y se solicita pronunciamiento a la COMPIN. 3) AMPARO: El 19 de febrero de 2021, doña Carolina Pizarro Donoso, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la administración del Estado, fundado en la ausencia de respuesta a su solicitud de información. Al respecto, revisado el Portal de Transparencia, consta notificación de Carta N° 433, de prórroga de plazo, de fecha 5 de febrero de 2021, a una casilla electrónica diversa a la consignada en la solicitud de información, y Carta N° 000265 de fecha 24 de febrero de 2021, mediante la cual el órgano dio respuesta a la solicitud de información y señaló lo siguiente: En relación al levantamiento del uso de licencias médicas, advirtió que su divulgación afectaría la esfera privada de los titulares, configurándose a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 2 letra g) y 10 de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada. Así, indicó que no es posible entregar un levantamiento que contenga el nombre del funcionario y el tipo de licencia médica, por cuanto se podría afectar el derecho a la protección de la vida privada de las personas, ya que permitiría fácilmente identificar al funcionario y la patología que padece. A su vez, informó que, a la fecha del análisis, existían 22 funcionarios con licencias médicas tipo 1 por enfermedad común, en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos dos años, y que de acuerdo con el Estatuto Administrativo cumplían con los requisitos para que el Jefe de Servicio, pudiera considerar salud compatible con el desempeño del cargo. En cuanto al listado de consultas que se han remitido para declaración de salud incompatible ante COMPIN a nivel país en el período consultado, con sus respectivos oficios, señaló que al remitir copia de la documentación o individualizar casos en particular podría afectar el derecho a la protección de la vida privada de las personas, en los términos ya señalados, ya que se permitiría identificar al funcionario y su patología. En este sentido, agregó que considerando que el trámite ante la COMPIN se encuentra desconcentrado territorialmente, el disponer de copias de documentos aun cuando estos tengan tarjados los datos personales o dar información de procesos en curso, permitirían fácilmente conocer la identidad de la persona. Con todo, informó que en el año 2020, se realizaron dos presentaciónes al COMPIN, llegando a término solo una de ellas. 4) PRNUNCIAMIENTO DE LA RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo mediante Oficio N° E5638 de fecha 5 de marzo de 2021, solicitó a la reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada. Al respecto, mediante correo electrónico de fecha 15 de marzo de 2021, la peticionaria manifestó su disconformidad con la respuesta entregada por el organismo. En efecto, advirtió que la respuesta es incompleta, adjuntándose la información relativa a sólo uno de los funcionarios sometidos al proceso de declaración de vacante por salud incompatible, por lo que no se entiende la negativa de denegar la información respecto del resto de las personas. Adicionalmente, señaló que conforme al artículo 7° letra c) y g) de la Ley N° 19.296, entre las funciones de la Asociación de Funcionarios se encuentran la de recabar información sobre la acción del servicio público correspondiente y de los planes, programas y resoluciones relativos a sus funcionarios y la de realizar acciones de bienestar, de orientación y de formación gremiales, por lo que al denegar la información pedida, el organismo está incumpliendo a su juicio, la normas sobre acceso a la información pública e interfiriendo en las facultades legales de la Asociación. 5) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Este Consejo mediante Oficio N° E806 de fecha 13 de enero de 2021, solicitó al reclamante aclarar si su amparo es solo por la respuesta entregada mediante la Resolución N° 27 de fecha 17 de diciembre de 2020, o por todas las respuestas entregadas; y en caso de que el amparo fuese por todas las respuestas, acompañar copia íntegra de las resoluciones Nos. 25 y 26, ambas de fecha 16 de diciembre de 2020. Al respecto, por medio de correo electrónico de fecha 13 de enero de 2021, el peticionario adjuntó, nuevamente, presentación de respuesta de fecha 23 de diciembre de 2020, en la cual se señala que se adjuntan Resoluciones Nos. 25 y 26, y Resolución N° 27. No obstante lo anterior, adjuntó únicamente la Resolución N° 27 de fecha 17 de diciembre de 2020, la cual da respuesta a la solicitud de información referida en el numeral 1° de lo expositivo. 6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Secretario General de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, mediante Oficio N° E7105 de fecha 26 de marzo de 2021, solicitándole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. Mediante Oficio remitido con fecha 21 de abril de 2021, el órgano presentó sus descargos y reiteró lo señalado en su respuesta, en orden a que la entrega de información sobre el levantamiento de uso de licencias médicas como también de un listado de consultas que se han remitido para declaración de salud incompatible ante el COMPIN, a nivel país, con sus respectivos oficios, en el período que se indica, implicaría dar a conocer el nombre y el tipo de licencia del funcionario, datos de carácter personal y sensible cuya divulgación produciría una afectación a la esfera de la vida privada de los mismos, configurándose a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 2° letras f) y g) de la Ley sobre Protección de la Vida Privada. Además, hizo presente lo previsto en el artículo 13 de la Ley N° 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relaciones con acciones vinculadas a su atención de salud. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el objeto del presente amparo es la entrega de información sobre el levantamiento de uso de licencias médicas y el listado de consultas que se han emitido para la declaración de salud incompatible ante la Comisión Preventiva de Invalidez, a nivel país, desde enero de 2020 a la fecha de la solicitud de información, con sus respectivos oficios, respecto de lo cual, la reclamada denegó la información en los términos pedidos, fundada en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en los artículos 2 letra f) y g), y 10 de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada. 2) Que, primeramente, resulta atingente tener presente que conforme a lo dispuesto en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de la contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. 3) Que, luego, respecto de la información referida a licencias médicas, el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628, establece que son: "datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". Por su parte, por medio de la ley N° 21.096, que establece el derecho a la protección de los datos personales, se consagró a nivel constitucional dicho derecho, incorporándolo en el texto del artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, condición que debe ser contemplada al ponderar la aplicación del derecho de acceso a la información pública. 4) Que, sin embargo, en el presente caso, en atención al tenor de la solicitud de información y a los documentos acompañados por la requirente con ocasión de la presentación de la solicitud, específicamente el Oficio N° 393 de la Directora Regional de la JUNAEB a la COMPIN, donde se adjunta formulario de solicitud de evaluación de salud irrecuperable del funcionario público que se indica y se solicita pronunciamiento a la Comisión Preventiva de Invalidez en conformidad a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 151 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de Hacienda, del 2004, sobre Estatuto Administrativo, se advierte que el levantamiento de uso de licencias médicas y listado de consultas a la COMPIN, comprende información sobre la cantidad y duración de las licencias médicas utilizadas por funcionarios públicos, que no tienen por objeto y no permiten conocer la individualización de las patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas, antecede que, sin duda, se encuentra protegido por la ley N° 19.628 por constituir un dato sensible, sino que, por el contrario, buscan acceder a información de carácter pública, sobre la cual, resulta procedente el ejercicio del control social, toda vez que dice relación con funcionarios públicos. Este razonamiento, ha sido manifestado por este Consejo en las decisiones de los amparos roles C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18, C923-19 y C7726-20, entre otros. 5) Que, en tal sentido, cabe agregar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 3° de la Ley de Transparencia, se debe ejercer con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. En efecto, y en mérito de la función que cumple todo servidor público, se justifica un control social sobre aquella información que, si bien puede incidir en aspectos de la vida privada del funcionario, resulta relevante a fin de establecer el debido cumplimiento de sus deberes. 6) Que, acto seguido, la información consultada resulta relevante pues podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte del jefe superior del respectivo órgano, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, que dispone en lo pertinente de su artículo 151, lo siguiente: "El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable", precisando en su inciso 3° que "El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo". 7) Que, así, respecto de la información del levantamiento del uso de licencias médicas y del listado de consultas para declaración de salud incompatible remitidas a la COMPIN -con sus respectivos oficios-, referida a información estadística sobre el uso de licencias médicas por parte de los funcionarios públicos, sobre la cantidad, duración, fecha de inicio y de término, entre otras que no permitan la identificación de la patología del referido funcionario-, a juicio de este Consejo, no afectan los derechos de las personas y posibilita el control social respecto del uso de un derecho funcionario consagrado en el Estatuto Administrativo. 8) Que, en contraposición a lo anterior, la información sobre el tipo de licencia médica y los antecedentes en que consten las evaluaciones médicas del funcionario -y que en el contexto de la consulta realizada a la COMPIN, pudieren haber sido remitidos a esta última para que evaluara la condición de irrecuperabilidad de salud del respectivo funcionario-, permiten determinar los diagnósticos o razones que justificaron las inasistencias por el otorgamiento de la misma, dando cuenta de los estados de salud físicos o psíquicos de los funcionarios consultados, dato de carácter sensible al alero de lo dispuesto en el artículo 2 letra g) de la Ley 19.628, respecto de la cual, no constan en el presente procedimiento ninguna de las circunstancias que posibilitan su tratamiento, esto es, autorización de la ley, consentimiento del titular, o necesariedad de dichos datos para el otorgamiento de beneficios de salud a sus titulares. (En este mismo sentido las decisiones de amparos roles C3305-20 y C3724-20). 9) Que, en mérito de lo expuesto en los considerandos precedentes, tratándose lo solicitado de información que da cuenta del ejercicio del derecho de funcionarios públicos en el cumplimiento de sus funciones, y teniendo en consideración que conforme al principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia conforme al cual "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud e causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda", es posible conciliar el resguardo de los bienes jurídicos que subyacen a la información de carácter personal y sensible que podría estar contenida en parte de la información solicitada y en los documentos de evaluación clínica que den cuenta de la situación de salud de los funcionarios y que dieron lugar al otorgamiento de licencias médicas -en adecuación a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia que fuere esgrimida por la reclamada, en relación a lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada-, con el control social sobre el ejercicio de cargos y funciones públicas, este Consejo procederá a acoger parcialmente el amparo, ordenándose la entrega de la información sobre el levantamiento del uso de licencias médicas y listado de consultas a la COMPIN, en lo relativo a la información sobre la cantidad y duración de las licencias médicas utilizadas por funcionarios públicos, y de aquella información contenida en los antecedentes consultados que no tienen por objeto y no permiten conocer la individualización de las patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas, rechazándose en consecuencia, la entrega de información sobre el tipo de licencia médica y de los antecedentes en que consten las evaluaciones médicas de los funcionarios. 10) Que, por consiguiente, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, previo a la entrega deberán omitirse o tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la documentación en análisis, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros; y en particular, la información relativa al tipo de licencia médica o sobre el diagnóstico o patología que justificó el otorgamiento de licencias médicas, por tratarse de un dato sensible, en los términos del artículo 2, letra g), de la norma citada. Todo ello, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. No obstante, en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Carolina Pizarro Donoso en contra de la Junta Nacional de Auxilio y Becas, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Secretario General de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, lo siguiente: a) Entregue a la reclamante la información sobre el levantamiento del uso de licencias médicas -indicando por Jefatura DGDP- y el listado de consultas que se han remitido para la declaración de salud incompatible ante la COMPIN a nivel país, desde enero de 2020 a la fecha, con sus respectivos oficios, en lo relativo a la información sobre la cantidad y duración de las licencias médicas utilizadas por funcionarios públicos, y de aquella información contenida en los antecedentes consultados que no tienen por objeto y no permiten conocer la individualización de las patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas. En virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, previo a la entrega deberán omitirse o tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la información solicitada, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros; y en particular, la información relativa al tipo de licencia médica o sobre el diagnóstico o patología que justificó el otorgamiento de licencias médicas, por tratarse de un dato sensible, en los términos del artículo 2, letra g), de la Ley sobre Protección de la Vida Privada. Todo ello, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. No obstante, en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Rechazar el amparo respecto a la entrega de información sobre el tipo de licencia médica y de los antecedentes en que consten las evaluaciones médicas de los funcionarios, con los diagnósticos o patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas y que pudieren estar contenidos en los documentos requeridos, por concurrir a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en los artículo 2 letras f) y g) y 10 de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada. IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Carolina Pizarro Donoso y al Sr. Secretario General de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en los considerandos 4° a 7° del presente acuerdo, respecto de la solicitud de información correspondiente a licencias médicas, estimando que el amparo debió rechazarse, en base a las siguientes consideraciones: 1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística". 2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida: "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas". 3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física". 4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República. 5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas. 6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2° del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos. 7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados. 8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones. 9) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales. 10) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yañez. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.